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Revisão: Isabella Pacheco

Capa: Wendel de Almeida

Diagramação: Larissa Costa Vaz

Edição em Versão Impressa: 2018

Edição em Versão Digital: 2018

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

D59896

Direito, Ambiente e Complexidade: Estudos em homenagem ao Ministro Herman Benjamin/ organização Belinda Pereira da Cunha; Melissa Ely Melo; Ruan Didier Bruzaca – Jundiaí: Paco Editorial, 2018.

Recurso digital

Formato: ePub

Requisitos do sistema: Multiplataforma

ISBN 978-85-462-1204-0

1. Direito Ambiental. I. Cunha, Belinda Pereira da; II. Melo, Melissa Ely; III. Bruzaca, Ruan Didier. IV. Título.

CDD 344.046

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Sumário

Folha de Rosto

Apresentação

Belinda Pereira da Cunha

Melissa Ely Melo

Ruan Didier Bruzaca

1.

Complexidade Ambiental, Racionalidade e Direito

Alana Ramos Araujo

Belinda Pereira da Cunha

2.

Dano Ambiental e Complexidade: em Busca de Reparação Integral pela Condenação Simultânea e Cumulativa das Obrigações de Fazer, de Não Fazer e de Indenizar

Melissa Ely Melo

José Rubens Morato Leite

Carolina Medeiros Bahia

3.

A Atuação Jurídica para Preservação de Saberes de Grupos Hipossuficientes para que se Busque o Equílibrio Ecológico

Thiago Burlani Neves

Rogério Silva Portanova

4.

A Evolução do Estado de Direito Ambiental para a Proteção da Natureza no seu Valor Intrínseco e Fundamental

José Rubens Morato Leite

Paula Galbiatti Silveira

Belisa Bettega da Rosa

5.

O Pensamento Complexo Aplicado ao Princípio do Poluidor Pagador: uma Análise do Voto do Ministro Herman Benjamin e Sua Relação com a Ética Ambiental

Aline Bona de Alencar Araripe

6.

Complexidade Jurídica do Direito Fundamental ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado

Ana Angélica Moreira Ribeiro Lima

7.

Nanotecnologia e Direito Ambiental no Contexto da Crise e do Desenvolvimento Sustentável

Ana Clara Montenegro Fonseca

8.

O Pensamento Complexo e a Necessária Evolução do Direito para a Efetiva Proteção do Meio Ambiente: o Importante Papel do Ministro Herman Benjamin

Caroline Vieira Ruschel

9.

A Teoria da Complexidade em Decisões do Min. Herman Benjamim: um Olhar Complexo sobre a Política Nacional do Meio Ambiente

Edivan Rodrigues Alexandre

10.

O Pensamento Complexo e a Criação Judicial de Direito

Gabriel Meira Nóbrega de Lima

11.

Água e Democracia: Linhas para uma Análise Complexa

José Irivaldo Alves Oliveira Silva

12.

O Avanço da Mineração em Territórios Quilombolas e a Reapropriação Social da Natureza

Lorena Lima Moura Varão

13.

Considerações e Possibilidades sobre o Paradigma da Complexidade à Luz de um Caso Prático Atinente à Relação Jurídica de Consumo: uma Leitura do Recurso Especial Nº 1.614.263

Luiz Mesquita de Almeida Neto

14.

Projetos de Reforma Agrária Via Desapropriação Social e Exploração Mineral: Diálogos Jurídicos Possíveis

Olímpio de Moraes Rocha

15.

Os Instrumentos Econômicos e Tributários como Elemento da Efetivação da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS)

Rafaela Patrícia Inocêncio da Silva

16.

Análise Dialógica do Acordão no Recurso Especial Nº 1.071.741 – SP: Contribuições para a Tutela de Direitos de Povos e Comunidades Tradicionais Inseridas em Unidades de Conservação de Proteção Integral

Ruan Didier Bruzaca

Página Final

APRESENTAÇÃO

Os estudos do Direito Ambiental têm merecido novos olhares, outros fundamentos, novos diálogos com outras áreas do conhecimento, a fim de alcançarem minimamente um elo entre o meio ambiente que a todos envolve e o Direito.

Nessa perspectiva, outras conexões passam a ser pensadas para que o Direito Ambiental se adeque às necessidades do Meio Ambiente, para além das proteções e garantias insculpidas na legislação hodierna, alçando necessários voos para a Filosofia, Sociologia e Antropologia, chegando à Biologia.

Enrique Leff tem iluminado os estudos do Direito Ambiental com os Saberes e a Justiça Ambiental que visualizou em seara sociológica, propondo novas racionalidades que verificam o ser coletivo, permitindo a aplicação da Teoria da Complexidade em Edgard Morin no alcance ambiental.

A ideia inicial para a elaboração do presente livro surgiu dos debates referentes à disciplina “Sustentabilidade Socioambiental do Desenvolvimento”, ministrada pela Dra. Belinda Pereira da Cunha, no Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba, durante o segundo semestre de 2016.

Os textos reunidos, produzidos pelos discentes que cursaram a referida disciplina e convidados, analisam a aplicação e reconhecimento da complexidade ambiental nas relações jurídicas que tenham por cerne o meio ambiente, desde o fato propriamente dito até seus reflexos e impactos planetários, sociais e judiciários.

Importa destacar que, durante a disciplina, as análises à complexidade e ao Direito Ambiental foram recorrentes e debatidos, especificamente, em atenção às decisões da lavra do Ministro Herman Benjamin, proferidas no Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual a presente obra homenageia-o. Isto decorre de sua escolha e suas ideias enquanto doutrinador, por mais de três décadas, estando presentes as referidas temáticas em seus julgados.

Neste sentido, a análise e verificação da constatação ou não da complexidade ambiental nas decisões judiciais, no Superior Tribunal de Justiça, notadamente na perspectiva do Ministro Herman Benjamin, irradiou novidades para a Teoria do Direito Ambiental em sua dimensão de aplicação judiciária. Marca o referido jurista, implícita e até expressamente, sua presença visionária no Direito Ambiental brasileiro, a qual se reafirma com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que carregou dispositivo de aplicação processual para a tutela dos Direitos Difusos em sintonia com a Lei de Ação Civil Pública, todos cronologicamente inaugurados contemporaneamente.

Com a ruptura do pensamento linear, o pensamento complexo permite análise, seja como método, seja como presença inerente às relações do meio ambiente, considerando a teia da vida sob todas as suas formas, suas conexões existenciais destituídas de ordem ou prioridades quanto à sua manutenção e existência.

A constatação da reconhecida complexidade ambiental nos relatórios de Herman Benjamin, nas ações levadas ao Superior Tribunal de Justiça, trouxe a dimensão de tratar-se também do que se possa chamar de reconhecimento da complexidade ambiental como princípio, haja vista que o Sistema Nacional do Meio Ambiente é imbricado na Política Nacional do Meio Ambiente, lei de caráter e natureza principiológica, a Lei nº 6.938 de 31 de agosto de 1981.

Fundamentam, assim, a investigação da obra, principalmente os escritos referentes aos julgados do Ministro Herman Benjamin, indagações como: Há complexidade ambiental para o Direito Ambiental brasileiro? Nas decisões estudadas, pode-se dizer que há o reconhecimento da complexidade ambiental para o novo Direito Ambiental brasileiro e em qual alcance? Há uma redução da complexidade em razão da aplicação do Direito Positivo?

Pode-se dizer que a utilização do método do pensamento complexo levou a desvendar o princípio da complexidade ambiental, possível diante da análise de mérito nos julgados do Superior Tribunal de Justiça. Para as tutelas inibitórias, à guisa de exemplo, quando concedidas, não há necessidade da aplicação do princípio (em construção) da complexidade ambiental.

Na análise da complexidade jurídica dos direitos fundamentais do meio ambiente, constatou-se a complexidade como uma ampliação de saberes, de conhecimento, diante da análise do meio ambiente como macro e não como micro bem jurídico, em análise sistêmica do bem ambiental com o pensamento complexo.

Deste modo, a obra reúne no total dezesseis capítulos. O primeiro deles, “Complexidade ambiental, Racionalidade e Direito”, é dedicado à melhor compreensão do fenômeno da complexidade, do pensamento complexo e da racionalidade ambiental, tecendo críticas à racionalidade presente na modernidade, não estando imune o Direito Ambiental. O texto foi elaborado por Alana Ramos Araújo e Belinda Pereira da Cunha.

No segundo artigo, “Dano Ambiental e Complexidade: em Busca de Reparação Integral pela Condenação Simultânea e Cumulativa das Obrigações de Fazer, de não Fazer e de Indenizar”, os autores Melissa Ely Melo, José Rubens Morato Leite e Carolina Medeiros Bahia, partindo do complexo contexto em que os danos ambientais são percebidos na contemporaneidade, discutem o sistema de reparação deste tipo peculiar de dano no ordenamento jurídico brasileiro, comentando a sua irreversibilidade e as possíveis formas de sua reparação. Por último, examinam a Tese do STJ que admite a condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente.

Já o terceiro capítulo, de autoria de Thiago Burlani Neves e Rogério Silva Portanova, “A atuação jurídica para preservação de saberes de grupos hipossuficientes para que se busque o equilíbrio ecológico”, evidencia que a solução para a crise ambiental pressupõe a participação de saberes advindos das ciências e da tecnologia, bem como das áreas humanas e econômicas. No caso específico da ciência jurídica, indica a imprescindibilidade de construção do Estado de Direito Ambiental composto por normas e instituições – a exemplo da Defensoria Pública – que realizem a proteção jurídica dos hipossuficientes, sejam eles financeiros, jurídicos ou organizacionais. Ademais, questiona o conceito de desenvolvimento, demonstrando que alguns saberes ambientais, ainda que desprezados por concepções culturais eurocêntricas, podem colaborar para a manutenção do equilíbrio ecológico.

Ao longo do quarto capítulo, “A evolução do Estado de Direito Ambiental para a proteção da natureza no seu valor intrínseco e fundamental”, seus responsáveis, José Rubens Morato Leite, Paula Galbiatti Silveira e Belisa Bettega, dedicam-se a rediscutir o Estado de Direito Ambiental, considerando que o mesmo complementa a teoria de Klaus Bosselmann acerca do Estado de Direito Ecológico. Também, observam a necessidade de inclusão dos elementos da natureza na regulação societária, tendo como base o repensar da Ecologia do Direito realizado por Hans Christian Bugge.

Por sua vez, Aline Bona Alencar Araripe, em “O pensamento complexo aplicado ao Princípio do Poluidor Pagador: uma análise do voto do Ministro Herman Benjamin e sua relação com a ética ambiental”, adverte de que forma o Direito Ambiental pode contribuir na formação de uma nova racionalidade, implantando a ética ambiental. É dentro dessa premissa que o voto do Ministro Herman Benjamin, partidário do pensamento complexo, em sede do Recurso Especial nº 1.328.753 MG, é considerado.

O sexto capítulo, “Complexidade jurídica do Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, escrito por Ana Angélica Moreira Ribeiro Lima, verifica na doutrina a existência de diferenciação entre os direitos fundamentais e os direitos humanos. Além disso, estuda de que forma é protegido e efetivado o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente. Por fim, pondera o desafio proposto pela inovadora Teoria da Complexidade de Edgar Morin ao pensamento moderno.

Em “Nanotecnologia e Direito Ambiental no contexto da crise e do desenvolvimento sustentável”, Ana Clara Montenegro Fonseca situa seu texto no cenário paradoxal de expansão da revolução tecnocientífica, alicerçado no discurso do desenvolvimento sustentável. A autora questiona a parcialidade da ciência e da tecnologia, indagando quais seriam os interesses e funções reais a serem socialmente cumpridos pela nanotecnologia. Com esse pano de fundo, debate a necessidade de regulamentação de seu uso, seja esta jurídica ou ética.

Caroline Vieira Ruschel, no oitavo capítulo, “O pensamento complexo e a necessária evolução do Direito para a efetiva proteção do meio ambiente: o importante papel do Ministro Herman Benjamin”, discorre acerca do processo de transformação do pensamento e o imperativo de que o Direito acompanhe o novo paradigma emergente. A autora aborda o conceito de complexidade e examina a jurisprudência ambiental de relatoria do Ministro Hermam Benjamin do STJ adstrita ao ano de 2017, evidenciando o relevante papel por ele desempenhado dentro do pensamento jurídico ambiental brasileiro.

No nono capítulo, “A Teoria da Complexidade em decisões do Min. Herman Benjamin: um olhar complexo sobre a política nacional do meio ambiente”, Edivan Rodrigues Alexandre enfatiza a presença da Teoria da Complexidade nos votos do Ministro Herman Benjamin, no que diz respeito às Políticas Públicas ambientais. Em especial, trata do Recurso Especial nº 1.145.083/MG e do Recurso Especial nº 1.240.122/PR.

Gabriel Meira Nóbrega de Lima, no décimo capítulo, intitulado “O pensamento complexo e a criação jurídica de direito”, buscou relacionar a Teoria da Complexidade de Edgar Morin e o Direito. Para tal, aborda a relação entre complexidade e judiciário, o papel da Teoria da Complexidade no fenômeno de “criação jurídica de direito” e o pensamento complexo enquanto método de aplicação do Direito.

O décimo primeiro capítulo, escrito por José Irivaldo Alves Olveira Silva, nomeado “Água e democracia: linhas para uma análise complexa”, relaciona água, democracia e cidadania. Neste sentido, destaca a conexão entre acesso à água e concretização da cidadania, atentando para situações de subcidadania atreladas ao referido componente ambiental.

No décimo segundo artigo, “O avanço da mineração em territórios quilombolas e a reapropriação social da natureza”, Lorena Lima Moura Varão destaca a situação de violação do direito ao meio ambiente e de direitos humanos decorrentes de políticas de desenvolvimento, nomeados neodesenvolvimentismo, que afetam comunidades quilombolas.

“Considerações e possibilidades sobre o paradigma da complexidade à luz de um caso prático atinente à relação jurídica de consumo: uma leitura do Recurso Especial nº 1.614.263”, de Luiz Mesquita de Almeida Neto, é o décimo terceiro capítulo. O autor abordou a temática do Direito do Consumidor e do Direito Ambiental, sob a ótica da Teoria da Complexidade, adotando como objeto de estudo o Recurso Especial nº 1.614.263, relatado pelo Ministro Herman Benjamin.

Olímpio de Moraes Rocha escreveu “Projetos de reforma agrária via desapropriação social e exploração mineral: diálogos jurídicos possíveis”, décimo quarto capítulo. Nele, debate a viabilidade das políticas públicas de assentamento e exploração mineral, visando contribuir para uma hermenêutica capaz de alcançar o desenvolvimento sustentável.

O penúltimo capítulo, “Os instrumentos econômicos e tributários como elemento da efetivação da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS)”, de Rafaela Patrícia Inocêncio da Silva, discute com base na Racionalidade Ambiental de Enrique Leff a relação entre ambiente, tributos e desenvolvimento sustentável, dando ênfase à Lei nº 12.305 de 2 de agosto de 2010.

Por fim, Ruan Didier Bruzaca, em “Análise dialógica do acordão no Recurso Especial nº 1.071.741-SP: contribuições para a tutela de direitos de povos e comunidades tradicionais inseridas em unidades de conservação de proteção integral”, aborda acordão proferido pelo Ministro Herman Benjamin quanto à concepção de Unidades de Integração de Proteção Integral, realizando-se um diálogo, com base na Teoria da Complexidade, para pensar alternativas ao conservacionismo, prejudicial a povos e comunidades tradicionais.

Assim, com colaborações de autores de diferentes regiões e universidades do Brasil e organização e coordenação de representantes do Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, buscou-se contribuir para a temática da complexidade no Direito Ambiental, na crença de que os debates dialoguem para um cenário de futuros debates.

Os organizadores

Prof. Dra. Belinda Pereira da Cunha

Prof. Dra. Melissa Ely Melo

Prof. Me. Ruan Didier Bruzaca

1.

COMPLEXIDADE AMBIENTAL, RACIONALIDADE E DIREITO

Alana Ramos Araujo1

Belinda Pereira da Cunha2

O axioma do pensamento complexo, a complexidade ambiental e sua aplicação no campo do Direito

O axioma de elaboração de um pensamento complexo se coloca no contexto da crítica da racionalidade ambiental à racionalidade moderna, que hiperobjetivou o mundo e ocasionou a metástase do conhecimento (Leff, 2006, p. 123) através da racionalidade formal e instrumental, construindo um império para a economia predatória e para a ciência como única e universal verdade. É um axioma que, de um lado, cuida de desconstruir a racionalidade científica simplificadora, reducionista, determinista, objetiva, linear, analítica e disjuntiva; de outro lado, cuida de desconstruir a racionalidade economicista baseada no crescimento econômico sem limites, na depleção dos recursos da natureza e no aniquilamento velado das culturas locais por meio do discurso globalizante, causando a morte entrópica do planeta. Desta forma, complexo está sendo adotado aqui como:

Todo fenómeno que põe em jogo uma diferença de níveis e uma circularidade entre esses diferentes níveis. Tomar em conta, simultanemante, esses diferentes níveis (por exemplo, entre o objecto, o ambiente do objecto e o observador) e as relações de circularidade que se estabelecem entre eles, é próprio da epistemologia da complexidade, da qual se pode dizer que se opõe, ponto por ponto, ao modelo cartesiano: método identitário e linear, método do “simples”. (Ost, 1997, p. 280-281)

Estes caminhos percorridos pela racionalidade moderna se constituíram através de um pensamento único, totalizador e hegemonizante que desconsiderou os contextos, as relações, as interações entre situações, pessoas e coisas nos vários campos do conhecimento, dos saberes e dos sentidos. A crítica a este modelo iluminista foi o contexto em que foi gestado o pensamento sistêmico. Das ciências naturais às ciências sociais, de Bertalanffy a Luhmann (Folloni, 2016), o pensamento sistêmico, como novo modo de observar e inter-agir no mundo fenomenal, inaugurou um marco no campo das ciências, construindo novas epistemes para as relações no meio ambiente.

Construída sobre bases cartesianas, a racionalidade moderna edificou seu pensamento de forma analítica, segundo a qual para se conhecer algo, um objeto, é preciso reduzir esta coisa ou objeto à menor parte possível, pois o estudo desta parte, por menor que seja, é bastante e suficiente para compreender o comportamento desta e, consequentemente, é possível compreender o comportamento do todo; isto implica dizer que o pensamento analítico cartesiano que fundou as bases do pensamento científico moderno significa isolar alguma coisa para poder entendê-la e, entendendo-a, o todo poderá ser também entendido (Capra, 2007, p. 41).

Ocorre que as insuficiências deste pensamento ocasionaram significativos impactos no mundo fenomenológico, na relação humano/natureza, nos sentidos existenciais, nos vários campos da ciência. O Direito, por exemplo, de matriz positivista fortemente influenciada por este pensamento linear, analítico, reducionista e simplificador, caracteriza-se por um esforço de divisão até partes cujo futuro não pode ser previsto. A estrutura montada por epistemologistas e metodologistas jurídicos, tais como Kelsen (2009), revelam isso: o Direito positivo se divide em ramos, em várias partes que cada vez mais se compartimentalizam.

O Direito positivo é classicamente dividido em Direito público e Direito privado e estes são subdivididos em outras disciplinas, tais como: Direito constitucional, Direito administrativo, Direito tributário, Direito penal, Direito empresarial, Direito civil, Direito trabalhista e por aí vai, numa série de direitos que demonstram o esforço da ciência do Direito para fracionar o máximo possível o objeto de estudo do Direito.

O Direito Ambiental é um dos ramos do Direito que sofre profunda influência do pensamento científico moderno linear, disjuntivo, reducionista, simplificador e analítico, pois a partir dele surgiram outras “províncias” (Antunes, 2013), tais como Direito de Águas, Direito do Petróleo, Direito da Energia, Direito do Mar, Direito Animal, Direito da Biodiversidade e tantos outros fragmentos que foram individualizados a partir do Direito Ambiental para estudo mais aprofundado e setorializado de questões iminentemente ambientais. Daqui a muito pouco, que sobrará para o Direito Ambiental?

Esta forma de (cientificamente) conceber o mundo provocou reações no sentido de novas teorias, novas perspectivas e novas formas de enfrentar estas questões: o pensamento sistêmico. Sem esgotar o tema, visto que não constitui objetivo do trabalho, o pensamento sistêmico é caracterizado pela:

Percepção de que os sistemas não podem ser entendidos pela análise. Na abordagem sistêmica, as propriedades das partes podem ser entendidas apenas a partir da organização do todo. Em consequência disso, o pensamento sistêmico concentra-se não em blocos de construção básicos, mas em princípios de organização básicos. O pensamento sistêmico é “contextual”, o que é o oposto do pensamento analítico. As características-chave do pensamento sistêmico [são] [...] mudança das partes para o todo [...] capacidade de deslocar a própria atenção de um lado para outro entre níveis sistêmicos [...] parte é apenas um padrão numa teia inseparável de relações. [...] Na visão sistêmica, compreendemos que os próprios objetos são redes de relações, embutidas em redes maiores. Para o pensador sistêmico, as relações são fundamentais. [...] Desse modo, o pensamento sistêmico envolve uma mudança da ciência objetiva para a ciência “epistêmica”. (Capra, 2007, p. 41-49)

Esta forma sistêmica de pensar concebe o todo como um conjunto estruturado e funcional ao qual as partes integrantes estão interligadas, formando, com o todo, uma nova realidade, diferente do que elas formam isoladamente, com funções diferentes e com interações diferentes no meio em que elas, no todo, estão inseridas. É pensar o indivíduo em relação à sociedade. O indivíduo é ele mesmo um sistema que, culturalmente considerado, junto com outros indivíduos forma a sociedade, que é o todo, e cada indivíduo interage com esta sociedade e esta sociedade, a seu turno, provoca interações com o indivíduo que a compõe. Em termos jurídicos, é pensar na menor unidade do sistema, na regra, que por sua vez compõe uma lei, a qual faz parte do próprio sistema jurídico.

Este pensamento sistêmico se compõe de diferentes teorias de sistemas que, como dito, vão desde as ciências naturais até as ciências sociais, perpassando por diferentes áreas da gnosiologia. Dentro de tais teorias de sistemas, impende destacar o pensamento complexo que, não sendo parte do pensamento sistêmico clássico, é uma teoria sistêmica que avança na questão da complexidade. É este pensamento complexo que importa para a racionalidade ambiental como um axioma que invoca uma mudança paradigmática na ciência, na economia, no Direito, na política, na sociedade e na cultura, para que se alcance a pretendida sustentabilidade.

Este pensamento complexo tem bases na Teoria da Complexidade moriniana, para quem:

Au premier abord, la complexité est un tissu (complexus: ce qui est tissé ensemble) de constituants hétérogènes inséparablement associés: elle pose le paradoxe de l’un et de multiple. Au second abord, la complexité est effectivement le tissu d’événements, actions, interactions, rétroactions, déterminations, aéas, qui cinstituent notre monde prhénoménal. (Morin, 2005, p. 21)3

Esta noção conceitual parte de um contexto em que a “La pathologie moderne de l’esprit est dans l’hyper-simplification que rend aveugle à lacomplexité du réel” (Morin, 2005, p. 23)4, cuja hiper-simplificação é objeto de uma das críticas da racionalidade ambiental à racionalidade moderna que vive uma perda de sentidos.

Este pensamento complexo se baseia nas categorias da ordem e da desordem em dissonância com a categoria de equilíbrio e ordem característicos do pensamento linear. Utilizando uma metáfora para explicação da importância da ordem e da desordem no pensamento complexo, Morin trata da explosão que teria originado o planeta em que, primeiro, foi necessário haver uma situação de completa desordem, com calor intenso e explosão de gases, para depois haver um resfriamento que possibilitou as primeiras formas de vida até chegar à organização ecossistêmica que se configura hoje no planeta (Morin, 2005, p. 82-87).

Este cenário de ordem e desordem se coaduna com a racionalidade ambiental no tocante em que o encontro das racionalidades nos níveis expostos configura formas de administrar, de gerenciar as relações de ordem e desordem que se perfazem no meio ambiente, no imbricado de relações que o compõe, cuja gestão se dá sobre bases de valores, de significados e de sentidos com vistas a um futuro sustentável que, considerando o imprevisível e o não pensado, busca reapropriar socialmente a natureza por meio de uma política da diferença e uma ética da outridade.

Princípios do pensamento complexo

Para lidar com esta ordem e desordem, o pensamento complexo conta com três princípios orientadores de todo o processo sistêmico complexo, tais como o princípio dialógico, princípio recursivo e princípio hologramático:

Le principe dialogique nous permet de maintenir la dualité au sein de l’unité. Il associe deux termes à la fois complémentaires et antagonistes.[...] Le deuxième principe ets celui de récursion organisationelle. Un processus récursif est un processus où les produits et les effets sont en même temps causes et producteurs de ce qui les produit. Autrement dit, les individus produisent la société qui produit les individus. Nous somme à la fois produit et producteurs. L’idée recursive est donc une idée en rupture avec l’idée linéaire de cause/effet, de produit/producteur, de esctructure/superestructure, pouisque tout ce qui est produit revient sur ce qui le produit dans en cicle lui-même auto-constitutif, auto-organisateur et auto-produrcteur. Le troisième principe est le principe hologrammatique. Non seulement la partie est dans le tout, mais le tout est dans la partie [...] chaque cellule de notre organisme contient la totalité de l’information génétique de cet organisme. (Morin, 2005, p. 98-100)5

Para além destes princípios orientadores do pensamento complexo, outros podem ser relacionados, tais quais: princípio sistêmico ou organizacional; princípio do círculo retroativo; princípio da autoeco-organização; e princípio da reintrodução do conhecimento em si mesmo. O princípio sistêmico une o conhecimento individualizado e o conhecimento complexo para que se conheça o individual e o todo do ponto de vista do sistema, da organização, pois, a parte unida e interativa com o todo forma uma realidade nova e diferente da realidade singular da parte e da realidade total do sistema enquanto desvinculado da parte (Belchior, 2015, p. 72).

É o que acontece com a água que é formada pela junção de dois átomos de hidrogênio e um de oxigênio: a realidade que se forma desta junção cria uma realidade nova e diferente da que existia antes do encontro, pois os átomos de hidrogênio e de oxigênio eram gases que, juntos, se transformam em um líquido denominado de água (Morin, 2005, p. 22). Aplicando este princípio ao Direito (Ambiental), “podemos dizer que a norma não está separada do ordenamento e não pode ser adequadamente compreendida sem a consideração desse nível superior, mas o próprio ordenamento também não pode ser compreendido em separado da realidade social na qual se integra” (Folloni, 2016, p. 66).

O princípio do círculo retroativo informa que “as causas agem sobre os efeitos e os efeitos agem sobre as causas, em um equilíbrio dinâmico que regula o sistema e, ao mesmo tempo, organiza rupturas. Esse equilíbrio ocorre a partir de retroações (feedback) mútuos” (Belchior, 2015, p. 76). É diferente do princípio recursivo, pois neste os produtos de alguma coisa também são produtores desta mesma coisa, como é o caso do indivíduo e da sociedade, no exemplo apontado por Morin acima citado. Neste princípio do círculo retroativo, as causas geram efeitos que agem sobre as causas, ainda que não haja relação mútua e recíproca de produto/produtor, c’est-à-dire, ainda que as causas não produzam os efeitos e estes não produzam as causas, eles interagem retroativamente em feedbacks mútuos.

O princípio da autoeco-organização implica “autonomia e dependência, os seres vivos são auto-organizadores e se autoproduzem de forma autônoma. No entanto, dependem de outros seres e do meio em que vivem” (Belchior, 2015, p. 78) e têm valor hologramático, no sentido de que tudo quanto o ser humano faz parte é parte integrante do seu próprio espírito, que é o que acontece com a sociedade e o indivíduo, pois desde a infância a sociedade se imprime no espírito do indivíduo, por exemplo, pela educação familiar, pela educação escolar e pela educação universitária (Morin, 2005, p. 117). É um princípio que cuida de dar conta da influência que o meio exerce no próprio espírito do ser humano, dando-lhe autonomia em relação ao meio, mas constituindo relação de interdependência entre ambos.

O princípio da reintrodução do conhecimento em si mesmo implica a uma reestruturação do ser humano

quando busca renovar o sujeito e trazer à tona a problemática cognitiva central. Há um envolvimento da percepção com a teoria científica, ocasião em que, todo o conhecimento é uma tradução de um cérebro inserido em uma cultura e em um determinado tempo. (Belchior, 2015, p. 84)

Esta reintrodução do conhecimento em si mesmo aproxima-se da proposta da racionalidade ambiental no ponto em que esta lança proposição de que o Si mesmo seja um campo de re-flexão, de revisitação, de reconstrução em busca de novos sentidos, de novos significados, de novos valores, de nova racionalidade, de novos modos de fazer, criar e viver, em busca e em direção do Outro, particularmente do Outro Absoluto que é o próprio meio em que está inserido. Para a racionalidade ambiental, esta reintrodução do conhecimento em si mesmo problematiza o lugar do conhecimento científico e convida à articulação deste conhecimento com os saberes que hoje estão marginalizados na lógica da racionalidade formal-instrumental.

O pensamento complexo, assim conceituado como um tecido, caracterizado como um sistema de ordem e desordem e orientado pelos princípios dialógico, recursivo, hologramático, retroativo, sistêmico, autoeco-organizacional e da reintrodução do conhecimento em si mesmo, debruçando-se sobre um objeto – os sistemas complexos, tais como são o meio ambiente e o Direito –, se dá em níveis de complexidade e isto significa que:

Frequentemente, um sistema complexo é, ele mesmo, parte de um sistema complexo maior, e assim por diante. Podemos, então, descrever o funcionamento de uma célula, ou subir de nível e tratar do funcionamento de um tecido; podemos atentar para uma pessoa, subir de nível e estudar um grupo, ou subir mais um nível e estudar uma organização social; podemos nos preocupar com uma regra jurídica, subir de nível para nos preocuparmos com toda a lei que a contém, subir mais uma vez para nos voltarmos ao ordenamento como um todo, subir ainda mais para transcender o próprio ordenamento, e assim por diante [...]. (Folloni, 2016, p. 66)

Esta questão dos níveis de complexidade põe acento na importância que cada parte tem para o todo sistêmico e organizacional; põe relevo no fato de que a própria parte também é um sistema permeado de complexidade, tal como é o meio ambiente, como sendo o sistema maior da existência fenomenal que se interliga aos variados sistemas que o compõem através de uma rede ou “teia” (Capra, 2007, p. 33), responsável por abrigar o sistema jurídico6, o qual constitui um outro ou micro ou subsistema complexo. É na especificidade do sistema ambiental, cognominado de “complexidade ambiental” em termo leffiano, e do sistema jurídico e da relação entre estes que nos ocupamos centralmente neste trabalho.

Ante este aclaramento de como surge e de como se caracteriza o pensamento complexo, fica mais cristalino o axioma da racionalidade ambiental que reclama a elaboração deste pensamento. É um axioma de relevância e robustez porque está na base de todo o pensamento da racionalidade ambiental. Assim, o pensamento complexo é ponto de partida para elaboração da racionalidade ambiental, ainda que nele não fique adstrito e que em algum ponto divirja, como adverte Leff:

A complexidade ambiental não é a ecologização do mundo. O pensamento complexo [conforme concebe a RA] ultrapassa a visão cibernética de uma realidade que se estrutura e evolui através de um conjunto de inter-relações e retroalimentações, como um processo de desenvolvimento que vai da auto-organização da matéria à ecologização do pensamento (Morin, 1977, 1980, 1986). A complexidade não é só a incorporação da incerteza, o caos e a possibilidade da natureza (Prigogine, 1997). [A complexidade ambiental em termos de saber ambiental] reconhece as potencialidades do real, incorpora valores e identidades no saber e interioriza as condições da subjetividade e do ser na construção de uma racionalidade ambiental. (Leff, 2006, p. 293)

Fica, assim, claro que o pensamento complexo na compreensão da racionalidade ambiental não cuida exclusivamente de um tecido de interações, ações e eventos; não cinge sua construção na ideia da ordem e da desordem como elementos constitutivos e organizativos do sistema complexo; não se satisfaz com a principiologia da manutenção da dualidade na unidade, da recursividade entre produto/produtor/produto, na hologramaticidade entre parte/todo/parte como em um espelho, na retroação entre causas e efeitos, na organização sistêmica dos elementos que compõem a complexidade, na reintrodução de conhecimentos em si por meio de novo modo de pensar.

A racionalidade ambiental, em termos de pensamento complexo, busca sair da “complexidade sistêmica, totalizante, paralisante e autodestrutiva; para reconstruir o mundo nas vias da utopia, da possibilidade, da potencialidade do real, das sinergias da natureza, da tecnologia e da cultura; para restabelecer o vínculo entre o ser e o pensar” (Leff, 2010, p. 18). A racionalidade ambiental, outrossim, quando conclama valorativamente para a elaboração de um pensamento complexo, está impelindo para o diálogo de saberes, para a re-erotização da vida, para a integração das racionalidades, para a política da diferença e da deferência, para a ética da outridade, para o futuro que não é preestabelecido, mas que pode ser pensado, da abertura de Si mesmo para o Outro, para a desobjetivação do conhecimento, para a abertura intercultural, para a ressignificação da existência, para a reterritorialização e reapropriação social da natureza.

Para a racionalidade ambiental, a questão ambiental é o sistema complexo por excelência que só se dará em pensamento complexo quando houver o diálogo de saberes, numa dialética de pensamento utópico que “orienta uma revolução permanente no pensamento que mobiliza a sociedade para a construção de uma racionalidade ambiental” (Leff, 2010, p. 33). Este é elemento de relevância na complexidade ambiental. Mas que é, afinal, a complexidade ambiental? Na concepção da racionalidade ambiental, a complexidade ambiental é:

Uma nova compreensão do mundo, incorporando o limite do conhecimento e a incompletude do ser. Implica saber que a incerteza, o caos e o risco são ao mesmo tempo efeito da aplicação do conhecimento que pretendia anulá-los, e condição intrínseca do ser e do saber. A complexidade abre uma nova reflexão sobre a natureza do ser, do saber e do conhecer; sobre a hibridação do conhecimento na interdisciplinaridade e na transdisciplinaridade; sobre o diálogo de saberes e a inserção da subjetividade dos valores e dos interesses na tomada de decisões e nas estratégias de apropriação da natureza. Mas também questiona as formas em que os valores permeiam o conhecimento do mundo, abrindo um espaço para o encontro entre o racional e o moral, entre a racionalidade formal e a racionalidade substantiva. (Leff, 2010, p. 22)

Esta noção conceitual de complexidade ambiental é um campo aberto para refletir, re-pensar a racionalidade do Direito (Ambiental). O projeto jurídico moderno cunhou no Direito uma racionalidade formal e instrumental, purificada de valores morais não positivados (Kelsen, 2009). A complexidade ambiental, como sendo um espaço para o reencontro entre o racional e o moral, entre a racionalidade formal e a racionalidade substantiva, é uma estratégia do saber no poder que problematiza a separação positivista que há no Direito das questões morais valorativas. É neste sentido que pugno por lançar novo olhar sobre o Direito (Ambiental) por meio das lentes da racionalidade ambiental no ponto em que esta, adotando uma epistemologia da complexidade ambiental, entrecruza estas racionalidades – formal e substantiva – na tentativa de alcançar a sustentabilidade.

Vias de complexização

A complexidade ambiental é um processo de diversas vias de complexização: do real e do conhecimento; do ser e do saber; do tempo e das identidades e das interpretações. Desta forma, o pensamento complexo na racionalidade ambiental implica na construção de vias de complexização. Estas vias de complexização serão apresentadas por meio da exposição de trechos extraídos de texto do próprio autor, para em seguida fazer-se a reflexão e os comentários pertinentes à colocação destas vias no contexto axiomático da elaboração do pensamento complexo como um campo valorativo da racionalidade ambiental e sua perspectiva em relação ao Direito.

A primeira via de complexização é a complexidade do real que “é o entrelaçamento da ordem física, biológica e cultural; a hibridação entre a economia, a tecnologia, a vida e o simbólico” (Leff, 2010, p. 39). A segunda via é a do conhecimento que implica a necessidade de construir um pensamento holístico, que reintegre as “partes fragmentadas do conhecimento para a retotalização de um mundo globalizado; os paradigmas interdisciplinares e a transdisciplinaridade do conhecimento surgem como antídoto para a divisão do conhecimento gerado pela modernidade” (Leff, 2010, p. 41).

A terceira via de complexização é a da produção, a qual implica “internalizar suas ‘externalidades’ não econômicas [...] o reconhecimento do ambiente como um potencial produtivo, fundado na capacidade produtiva de valores de uso naturais que geram os processos ecológicos” (Leff, 2010, p. 43, grifos no original). A quarta via de é a do tempo, em que “o saber ambiental é entrecruzamento de tempos; dos tempos cósmicos, físicos e biológicos, mas também dos tempos que configuram as concepções e teorias sobre o mundo, e as cosmovisões das diversas culturas através da história” (Leff, 2010, p. 46).

A quinta via refere-se às identidades, implicando “dar um salto fora da lógica formal, para pensar um mundo conformado com uma diversidade de identidades, que constituem formas diferenciadas de ser e entranham os sentidos coletivos dos povos” (Leff, 2010, p. 47). Já a sexta via de complexização é a das interpretações, na qual

a hermenêutica abre os caminhos dos sentidos do discurso ambientalista. O ambiente aparece assim como um campo heterogêneo e conflitivo no qual se confrontam saberes e interesses diferenciados e se abrem as perspectivas do desenvolvimento sustentável na diversidade cultural. (Leff, 2010, p. 51)

A sétima e última via é a do ser, que consiste na “confluência de processos e de tempos que tem bloqueado a complexidade em um pensamento uinidimensional (Marcuse, 1969), que rompeu a complexidade ecossistêmica e erodiu sua fertilidade, que subjugou as identidades múltiplas da raça humana” (Leff, 2010, p. 54).

Estas vias de complexização constituem, assim, a construção conceitual do próprio pensamento complexo no sentido que adota a RA: esta, não se fixando numa teoria ou metodologia compreensiva de sistemas complexos organizacionais, recursivos, retroativos, autoconstrutivos, autoeco-organizacionais e autodestrutivos, cuida de pensar o pensamento complexo como complexidade ambiental forjada na ressignificação do real, do conhecimento, da produção, do tempo, das identidades, das interpretações e do próprio ser. É um pensamento de complexidade ambiental em que, por meio de novos significados, os sistemas complexos retornam à ordem simbólica, aos sentidos, aos valores e a uma principiologia da sustentabilidade.

Basta, como exemplo, observar as regras relativas às áreas de preservação permanente (APPs) ou unidades de conservação (UC) que, no Direito Ambiental, são questões que suscitam, em quantidade e qualidade, conflitos dos mais diversos, pois a norma geral e abstrata, in casu a Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta as UC e a Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, que regulamenta as APPs, não consegue, de per si, solucionar as contingências econômica, social, cultural, ética e ambiental que se fazem presentes nos casos concretos. O problema não é só no campo da elaboração legislativa: há também as inconsistências das interpretações jurisprudenciais que são outro campo jurídico de enfrentamento das questões ambientais em casos concretos. Alguns exemplos de tais decisões foram colacionados na segunda seção deste capítulo, a título exemplificativo.

Estas considerações são feitas aqui com o intuito de demonstrar, desde já, a problemática que a complexidade ambiental, categoria da racionalidade ambiental, levanta em toda a racionalidade moderna, particularmente, por causa dos fins do trabalho, na racionalidade jurídica, deixando logo claro o caminho que será seguido para refletir a aplicação da racionalidade ambiental no Direito (Ambiental) por meio do estudo de regras jurídicas e decisões judiciais.

Esta é uma questão que se põe necessária tendo em vista que “el concepto de complejidad aparece estrechamente vinculado al concepto de derecho” (Cárcova, 1998, p. 75)7, é por isto que “Le Droit moderne exige d’identifier l’enjeu de la complexité, qui reside dans la capacite du Droit et de sés acteurs à faire émerger la cohérence du système juridique à partir d’éléments apparemment disparates” (Colin, 2013, p. 3)8, tais como são os variados interesses sociais em jogo que demandam do Direito uma resposta.

Considerações finais

Esta complexidade ambiental – ou este pensamento complexo ambiental – se relaciona com o Direito (Ambiental) no tocante à racionalidade deste que, sendo marcadamente formal, técnico e instrumental – visto que produto da racionalidade moderna iluminista –, é provocado pela racionalidade ambiental e pela elaboração do pensamento complexo para ressignificar a construção, estruturação e funcionamento das plataformas jurídicas que operacionalizam o sistema jurídico por meio da consideração de valores morais, significações culturais, identidades, ética da outridade, política da diferença e diálogo de saberes.

Não basta ao Direito (Ambiental), para a racionalidade ambiental, ser uma racionalidade que se dá num pensamento complexo científico. Ao Direito (Ambiental) insta reconstruir-se a si mesmo entendendo que é parte de um sistema complexo maior, que é o meio ambiente, que com ele interage dialeticamente no sentido de que as plataformas jurídicas superem as contradições desta dialética e integrem justamente as oposições aparentemente antagônicas, mas possíveis de gerenciar numa política (jurídica) da diferença.

Este pensamento complexo na racionalidade ambiental ou esta complexidade ambiental problematizam sobremaneira a noção de que o Direito funciona de forma operativamente fechada, colocando em evidência inconsistências como: elaboração normativa sem consideração das identidades locais, das culturas, dos interesses variados, cujo resultado implica uma norma geral e abstrata que padroniza e unifica comportamentos positivos e negativos indo numa contramão do caminho aberto pela complexidade ambiental.

Referências

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BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Fundamentos epistemológicos do direito ambiental. 2015. Tese (Doutorado em Direito) – Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Florianópolis-SC. Disponível em: <https://goo.gl/oRUQfq>. Acesso em: 15 out. 2015.

CAPRA, Fritjof. A teia da vida. 14. ed. São Paulo: Cultrix, 2007.

CÁRCOVA, Carlos María. Complejidad y derecho. DOXA 21-II, p. 65-78, 1998. Disponível em: <https://goo.gl/FDDSh8>. Acesso em: 11 nov. 2016.

COLIN, Frédéric. Droit et complexité. Revista Digital de Direito Administrativo (USP), v. 1, n. 1, p. 1-22, 2014. Disponível em: <https://goo.gl/iCrWmr>. Acesso em: 12 out. 2016.

FOLLONI, André. Introdução à teoria da complexidade. Curitiba: Juruá, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

LEFF, Enrique. Racionalidade ambiental: a reapropriação social da natureza. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006.

______. Discursos sustentáveis. São Paulo: Cortez, 2010.

MORIN, Edgar. Introduction à la pensée complexe. Paris: Éditions Points, 2005.

OST, François. A natureza à margem da lei. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.

Notas

1. Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba, com estágio doutoral no Centre de Recherches Interdisciplinaires en Droit de l’Environnement, de l’Amenagenment e de l’Urbanism (Crideau/Unilim) na França. Mestra em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande. Professora do curso de Direito do Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Estudos e Saberes Ambientais Enrique Leff.

2. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-Doutora pelo Instituto de Investigaciones Sociales de Universidad Autónoma de México, com orientação do Prof. Dr. Enrique Leff. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Estudos e Saberes Ambientais Enrique Leff.

3. “Numa primeira abordagem, complexidade é um tecido de constituintes heterogêneos inseparavelmente associados que se constrói no paradoxo do único e do múltiplo, que vem do latim complexus que significa aquilo que é tecido junto; numa segunda abordagem, a complexidade significa efetivamente o tecido de eventos, ações, interações, retroações, determinações e fortuitos que constituem o mundo fenomenal” (Tradução livre).

4. “A patologia moderna do espírito é a hiper-simplificação que retira o sentido da complexidade do real” (Tradução livre).

5. “O princípio dialógico nos permite manter a dualidade contida numa unidade. Ele associa dois termos ao mesmo tempo complementares e antagônicos [como é o caso da ordem e da desordem]. [...] O segundo princípio é o da recursão organizacional [segundo o qual] um processo recursivo é um processo em que os produtos e os efeitos são ao mesmo tempo causas e produtores daquilo que lhes produz [por exemplo] os indivíduos produzem a sociedade que produz os indivíduos. Nós somos, ao mesmo tempo produtos e produtores. A ideia recursiva é, portanto, um ideia em ruptura com a ideia linear de causa/efeito, de produto/produtor, de estrutura/superestrutura, pois tudo o que é produzido se torna aquilo que lhe produz num ciclo auto-constitutivo, auto-organizativo e auto-produtivo. O terceiro princípio é o princípio hologramático [ que diz que] não somente a parte está contida no todo, mas o todo está contido na parte [tal como] cada célula de nosso organismo contém a totalidade da informação genética deste organismo” (Tradução livre).

6. Este termo, ao se adotar um pensamento complexo, é mais adequado do que ordenamento jurídico, pois ordenamento traz ideia de ordem e eliminação de desordem que, conforme visto, são categorias importantes do pensamento complexo.

7. “O conceito de complexidade aparece estreitamente vinculado ao conceito de direito” (Tradução livre).

8. “O direito moderno requer identificação do desafio de complexidade, que se situa na capacidade do direito e de seus atores para fazer emergir a coerência do sistema jurídico a partir de elementos aparentemente díspares” (Tradução livre).

2.

DANO AMBIENTAL E COMPLEXIDADE: EM BUSCA DE REPARAÇÃO INTEGRAL PELA CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA E CUMULATIVA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE INDENIZAR9

Melissa Ely Melo10

José Rubens Morato Leite11

Carolina Medeiros Bahia12

Introdução

O presente capítulo parte da percepção de que a atualidade é marcada pela proliferação de danos ambientais, contexto cuja compreensão requer conhecimento que contemple olhar complexo. O segundo ponto de análise é o da necessidade de reparação integral destes danos e sua previsão jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, fundamento teórico que deu suporte à Tese do Superior Tribunal de Justiça para admitir a condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente.

O texto é dividido em quatro tópicos. O primeiro tópico é dedicado à compreensão do contexto no qual o dano ambiental é percebido na contemporaneidade, caracterizado pela complexidade, tanto sob a ótica social quanto ecológica dos fenômenos. Já o segundo discute o sistema de reparação dos danos ambientais no ordenamento jurídico brasileiro, ainda que de maneira sucinta.

Por sua vez, o terceiro tópico comenta a irreversibilidade dos danos ambientais e as possíveis formas de sua reparação, de maneira a contemplar suas conceituações jurídicas (restauração ecológica, compensação ecológica e indenização pecuniária).

Por último, o quarto tópico analisa a Tese do Superior Tribunal de Justiça que admite a condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente.

A metodologia utilizada na pesquisa foi a revisão bibliográfica e o exame documental, observadas tanto algumas fontes legislativas quanto jurisprudenciais. Especificamente acerca das fontes jurisprudenciais, o recorte em termos de objeto dedicou-se ao estudo dos acórdãos dos Resps. n. 94298/RS; 247162/SP; 205153/GO; 605323/MG; 1264250/MG; 1269494/MG e 1328753/MG.

Danos ambientais: entre a complexidade e a emergência da crise ambiental

O meio ambiente, ao longo dos anos, vem sendo reconhecido pela legislação brasileira como bem jurídico autônomo. Tal consideração pode ser atribuída à crise do paradigma antropocêntrico-utilitarista, a qual deu lugar a posturas que percebem o ser humano como parte da natureza e, por isso, atribuem maior valor aos elementos que a compõem, bem como compreendem o meio ambiente como um todo inter-relacionado, postura que pode ser entendida como antropocêntrica alargada, pois, apesar desta atribuição de valor à natureza, ela ainda está por demais condicionada aos benefícios que podem ser trazidos para os seres humanos.

Assim, o caput do art. 225, da Constituição Federal de 1988, reconheceu que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Ocorre que, para a concretização do objetivo de tornar efetivo este direito-dever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de acordo com o § 1º deste dispositivo, estabeleceu-se que incumbe ao poder público, dentre outros deveres, o de “[...] preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais [...]”13. Assim, a Constituição Federal elaborou uma norma geral para orientar a legislação infraconstitucional que viesse a regulamentá-la, no intuito de garantir sua implementação.

Com o estabelecimento do referido dever em âmbito constitucional, portanto, dever fundamental do Estado, restou evidenciada a necessidade de superação da imagem da natureza como infinitamente provedora de recursos naturais, uma vez que sua destruição chegou a parâmetros jamais presenciados, comprometendo não só a qualidade de vida e sobrevivência dos seres humanos, como também das demais espécies. Por isto, este dispositivo constitucional deve servir de espelho para todo o restante do ordenamento jurídico, objetivando que se substitua a

[...] imagem tranquilizadora (sic) da reversibilidade: voltará sempre o mesmo. A própria intervenção humana inscreve-se nesta lógica e não deveria perturbar este movimento perpétuo. Reconhece-se aqui o tradicional álibi dos poluidores e predadores: uma floresta abatida não deixa de renascer; quanto às águas poluídas, estas regeneram-se ao fim de um certo tempo. A ação do homem não seria, assim, realmente perturbadora, à vista das imensas possibilidades de reconstituição dos stocks naturais e de restauração dos seus equilíbrios. [...] a natureza, como a história, nunca se repete; é apenas ao nível da percepção humana que se forma a impressão de retorno do mesmo. (Ost, 1995, p. 109)

No sentido de que a impossibilidade de comprovação da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ou a limitação de recursos financeiros não podem mais servir de empecilho para se restaurar o ambiente, no contexto não individualista dos prejuízos ocasionados pelos danos ambientais, “[...] não se trata mais de evitar que a reparação acarrete a transferência do dano de um indivíduo para outro ou de um indivíduo para o Estado ou deste para aquele [...]” e, sim, de refazer o patrimônio que é de toda a sociedade, comprometido pelas ações de pessoas físicas ou jurídicas, seja de Direito público ou privado. Não são mais plausíveis os argumentos de que a reparação integral poderia levar, em determinadas ocasiões, ao fim de atividades econômicas essenciais à sociedade ou impedir que se levem adiante serviços públicos ou políticas públicas (Mirra, 2002, p. 297).

Assim, o ato de restaurar o meio ambiente representa a tomada de consciência do ser humano em relação ao modo como deverá conceber a natureza, ou seja, respeitando a sua possibilidade de regeneração natural. Muitas vezes, em consequência das próprias ações humanas anteriores, a natureza torna-se incapaz de recuperar-se por si própria. Surge então a necessidade de nova intervenção humana, porém, desta vez, de maneira a auxiliá-la em sua regeneração. Todavia, de forma alguma, a possibilidade de restaurar-se o meio ambiente pode servir como escusa para que a tarefa de defesa e preservação do mesmo seja encarada de maneira mais branda, permitindo que a degradação se perpetue. Muito pelo contrário, não só deve ser mantido o caráter preservacionista do ordenamento jurídico e das práticas sociopolítico-econômicas, como é imprescindível que áreas já degradadas, cujas perdas não devem ser convertidas em valores pecuniários, sejam restauradas, ainda que se demonstre impossível o completo retorno ao status quo ante,

É preciso lembrar, com efeito, que a natureza não é um reservatório inesgotável cujos recursos são totalmente intercambiáveis: muitos meios são únicos, muitos recursos são insubstituíveis. A seu respeito, a técnica da compensação não é pertinente. Mas, dir-se-á, então, que não será preciso, em alguns casos, ir ainda mais longe e proceder à restauração sistemática de regiões sinistradas, à reposição no estado original de meios degradados, à reconstituição de recursos de substituição, portanto, do que o pagamento de simples taxas de produção e de consumo? (Mirra, 2002, p. 370)

Já é senso comum que os processos de degradação ecológica iniciados com a Revolução Industrial apresentam características planetárias e complexas, tendo em vista que expressam uma crise ambiental global (Beck, 2010). Trata-se do principal freio ao desenvolvimento econômico e social de todos os países. Entretanto, esta crise ambiental é a expressão de uma questão mais ampla, de um modelo de civilização que mantém uma relação insustentável com o meio, provocando medo pela incerteza diante do futuro (Aledo; Domínguez, 2001, p. 17).

Esta constatação atinge o próprio mito do desenvolvimento, que se reduz a mero crescimento econômico, pondo em dúvida a ciência, com a derrubada dos paradigmas tradicionais baseados no conhecimento especializado e fragmentado. Também atinge as sociedades, cada vez mais desiguais e, por fim, questiona os valores que norteiam a sociedade capitalista: o consumo e a visão antropocêntrica de mundo, que reduzem a natureza a mera matéria (Aledo; Domínguez, 2001, p. 17).

A crise ambiental também pode ser percebida como uma questão de poder. São as desigualdades sociais que permitem a poucos explorar os recursos naturais em benefício próprio e, sob outro ponto de vista, afastar tanto temporal quanto espacialmente as consequências danosas de suas ações. Por outro lado, essas desigualdades impõem aos grupos mais desfavorecidos o sofrimento, de maneira mais imediata e próxima, das sequelas deste modelo de desenvolvimento em nada sustentável. E, tendo em vista a debilidade estrutural destes grupos, são muitas as barreiras para que mudanças neste modelo socioeconômico sejam ocasionadas, no sentido de que as externalidades ambientais sejam distribuídas equitativamente ou, mesmo, eliminadas14 (Aledo; Domínguez, 2001, p. 92).

No entanto, de acordo com Harvey (2003, p. 249-250), uma retórica alarmista de crise e de uma catástrofe iminente, além de não ser útil, pode ser inclusive perigosa, tendo em vista a possibilidade de legitimação de qualquer tipo de medida a seu desfavor, sem considerar suas consequências sociais e políticas. Esta postura não auxilia na elaboração de respostas cooperativas, coletivas e democráticas e, ademais, pode suscitar reações elitistas e impulsos autoritários. Para ele, a sociedade contemporânea é afetada por todo o tipo de acontecimento, principalmente, as mudanças físicas dos fluxos de energia na terra, no solo e no mar, adaptações de outras espécies e mudanças ocasionadas pelos próprios seres humanos. Estes últimos, agentes ativos dentro da complexidade da “rede da vida”.

Partindo-se da percepção de que a natureza é também um produto humano, fruto do conhecimento e das relações que os seres humanos mantêm com seu entorno, o autor entende que o tipo de natureza que se irá produzir nos próximos tempos gerará grandes efeitos sobre as formas sociais emergentes. Além disso, a maneira como o problema será elaborado no discurso é por demais relevante, tendo em vista que se trata de um elemento constitutivo do momento criativo por meio do qual visões alternativas podem ser elaboradas (Harvey, 2003, p. 251).

O movimento ambientalista, com base em aportes científicos, trouxe as primeiras evidências dos inúmeros riscos e incertezas que deverão ser enfrentados nos próximos anos. As alterações quantitativas ocasionadas pelo ser humano ao longo da segunda metade do século XX, tais como as relacionadas ao conhecimento científico, à produção industrial, à geração de resíduos, à criação de novos compostos químicos, ao processo de urbanização, ao crescimento da população, ao incremento do comércio internacional, ao consumo de combustíveis fósseis, à extração de recursos e à modificação do ambiente, dentre outras questões, acabaram por gerar alterações qualitativas nos impactos ambientais e em suas possíveis consequências que, por sua vez, demandam uma mudança também qualitativa nas respostas a serem elaboradas e na própria forma de pensar (Harvey, 2003, p. 253).

A complexidade e as consequências de longo alcance que adquirem o risco e a incerteza experimentados pela sociedade contemporânea são decorrentes das massivas transformações industriais, tecnológicas, urbanas, demográficas, intelectuais, de estilo de vida e do desenvolvimento desigual, proporcionados principalmente a partir da segunda metade do século XX.

E, muito embora haja grande diversidade dentro do pensamento econômico, há a predominância de um discurso economicista-tecnologista nas discussões das questões ambientais, determinando como se deve encarar as responsabilidades em relação à natureza e à natureza humana. A forma de pensamento dominante é a mercantilização e a submissão de praticamente todas as transações, mesmo as relacionadas à produção de conhecimento à lógica do lucro, dos custos e dos benefícios (Harvey, 2003, p. 255).

As distintas manifestações do viés ecológico (científicas, sociais, culturais e políticas) trazem o melhor exemplo dos limites das possibilidades da vida humana no planeta Terra. A sua crescente consolidação nas últimas décadas fez ampliar o conhecimento em três dimensões diferentes: epistemológica, teórica e tecnológica. Da primeira derivou o principal elemento para que ocorresse a transição paradigmática da ciência clássica para o paradigma da complexidade15. Já no que concerne à dimensão teórica, tem sido capaz de descrever, de forma cada vez mais elaborada, o enredamento da vida nos diferentes ecossistemas. A última das dimensões, a tecnológica, permitiu o conhecimento progressivamente mais específico das consequências das atividades humanas em seu entorno (García; Rodríguez, 2005, p. 265-266).

A aplicação da perspectiva ecológica ao conhecimento da realidade social, a partir da incerteza e da complexidade, pode se mostrar capaz de assumir as promessas não cumpridas da modernidade, ou seja, a possibilidade de efetivar um futuro de maior igualdade e liberdade. No entanto, os limites do crescimento, o crescimento dos limites e a crise ambiental são as maiores contradições do atual modelo (García; Rodríguez, 2005, p. 266-268).

Para Plata (2010, p. 62), a crise ambiental contemporânea é a manifestação mais evidente do fracasso da civilização industrial e a mudança deste cenário implica na transformação das bases desta civilização, ou seja, a reorganização do mercado, da sociedade, da ciência, do Estado, enfim, uma transformação da racionalidade da modernidade.

Acerca da complexidade, faz-se necessário esclarecer que, em um primeiro olhar, trata-se de fenômeno quantitativo, tendo em vista a imensa gama de interações e interferências entre um número muito grande de unidades, presente em todo o sistema vivo. No entanto, a complexidade não se resume à quantidade de unidade e interações que impedem a possibilidade de cálculo, mas implica também em incertezas, indeterminações e aleatoriedade dos fenômenos (Morin, 2007, p. 35).

Pode-se, inclusive, afirmar que a complexidade em certos aspectos possui sempre relação com o acaso. Portanto, a complexidade em parte coincide com a incerteza, tanto advinda dos limites do entendimento humano quanto presente nos próprios fenômenos. No entanto, não se pode entender que a complexidade está reduzida à incerteza, pois é “[...] a incerteza no seio de sistemas ricamente organizados [...] A complexidade está, pois, ligada a certa mistura de ordem e de desordem” (Morin, 2007, p. 35).

Um pressuposto da ciência moderna era abolir a imprecisão, a ambiguidade e a contradição. Entretanto, para melhor compreender a complexidade, é preciso aceitar alguma imprecisão (não apenas nos fenômenos, mas nos conceitos). É necessário aceitar a ambiguidade presente na relação sujeito/objeto e de ordem/desordem (Morin, 2007, p. 36).

Assim, conforme Morin, enquanto que para o pensamento científico é próprio tentar eliminar a imprecisão, a ambiguidade e a contradição, para o pensamento complexo é necessário aceitar certo grau de imprecisão dos fenômenos e dos conceitos. Também se faz necessário aceitar certa ambiguidade, entretanto uma ambiguidade precisa, nas relações sujeito/objeto, ordem/desordem e auto-hetero-organização (Morin, 2007, p. 36).

A complexidade da relação ordem/desordem/organização surge, pois, quando se constata empiricamente que fenômenos desordenados são necessários em certas condições, em certos casos, para a produção de fenômenos organizados, os quais contribuem para o crescimento da ordem. A ordem biológica é uma ordem mais desenvolvida que a ordem física; é uma ordem que se desenvolveu com a vida. Ao mesmo tempo, o mundo da vida comporta e tolera muito mais desordens que o mundo da física. Dizendo de outro modo, a desordem e a ordem ampliam-se no seio de uma organização que se complexifica. (Morin, 2007, p. 63)

É fundamental manter este enfoque quanto ao pensamento complexo ao tentar-se compreender as relações existentes nos ecossistemas e, consequentemente, na avaliação dos danos ambientais, não só para quantificá-los, como, principalmente, para tentar recompô-los. O pensamento simplificador, redutor, não é capaz de perceber as complexidades envolvidas nas relações biológicas e, portanto, não é condizente com o dever de restaurar os processos ecológicos essenciais. É com este enfoque que se passa ao segundo tópico do texto, em que a necessidade de reparação integral do dano ambiental será discutida.

Reparação integral do dano ambiental: breves considerações acerca do sistema de reparação no ordenamento jurídico brasileiro

O ordenamento jurídico brasileiro possui numeroso aparato legal de controle ambiental, inclusive, considerado bastante avançado, possuindo instrumentos preventivos como: o estudo prévio de impacto ambiental, o licenciamento ambiental, o zoneamento ambiental, a auditoria ambiental, dentre outros. Todavia, a atuação do poder público brasileiro não tem conseguido impedir a ocorrência de danos ambientais (Leite, 2003, p. 207).

Isso ocorre por diversas causas, as quais inibem, até mesmo, a implementação dos referidos mecanismos de prevenção de danos ambientais. Não cabe a este estudo, porém, definir cada uma das suas razões e, sim, descrever alguns detalhamentos acerca deste sistema de reparação dos danos ambientais.

Salienta-se que, no Direito Ambiental, a tutela é predominantemente objetiva, ou seja, busca-se proteger o bem ambiental em si – o interesse objetivo –, não o interesse subjetivo daquele que é titular do direito de reparação do dano. Por isso, quando da ocorrência de dano ambiental (dano ao meio ambiente), o interesse afetado é público, o interesse público de conservação de um meio ambiente que é de todos e que deve ser sadio e ecologicamente equilibrado. Assim, a tutela ambiental detém a ideia principal de conservação do meio ambiente como bem jurídico e a sua manutenção como tal.

Desta constatação decorre que as sanções ambientais devam ter a função de reconstituir o equilíbrio perturbado ou de restaurar o meio ambiente afetado. Distintamente de outros direitos sociais, que idealizam criar situações que ainda não existem (como assistência à saúde e à habitação), o Direito Ambiental intenta perpetuar o que existe e recuperar o que deixou de existir, tanto pela ação do Estado quanto de terceiros (Sendim, 1998, p. 165-166).

Assim, a ideia central do Direito Ambiental está relacionada com a preservação e até reconstituição dos ciclos de vida existentes. Para Sendim, talvez se possa afirmar que a conservação do equilíbrio ecológico seja o fim último do Direito Ambiental, a sua principal orientação, a síntese de seu fundamento dogmático. E, contrariando a forma como a responsabilidade civil e, também, a administrativa desenvolveu-se, no Direito moderno, partindo da atuação sancionatória e preventiva, na atualidade, acentua-se a conservação (Sendim, 1998, p. 166).

Neste sentido, as ideias motores do Direito de responsabilidade ambiental são o conceito de restauração e de prevenção do dano ambiental, fazendo com que esse adquira a função específica de garantir a conservação dos bens ambientais juridicamente protegidos (Sendim, 1998, p. 166-167).

Isto significa, em primeiro lugar, que existem direitos e interesses que não podem ser sacrificados por terceiros e face aos quais não é suficiente a existência de um mecanismo de redistribuição de riscos e custos. E, em segundo lugar, que não se visa aqui reconstruir um status quo moral por forma a repor a igualdade (formal) entre lesante e lesado, mas sim garantir a prevalência do interesse público ambiental (protegido de forma específica) face a outros interesses que não lhe são contrapostos. (Sendim, 1998, p. 167)

Cabe, neste momento, denotar que o descumprimento de obrigação ou dever jurídico pode gerar distintos tipos de responsabilidade. Assim, aquele que infringir normas ambientais sofrerá o tipo de responsabilidade relacionado à natureza jurídica da sanção estabelecida pelo ordenamento jurídico, evidenciado em cada caso concreto.

A responsabilidade pode ser civil, administrativa e penal, inclusive, podendo haver a tripla responsabilidade do infrator, se a infração for sancionável por mais de um tipo de penalidade, ainda que seja um único ato ou fato. Tal cumulação é possível, pois as distintas responsabilidades têm em vista finalidades diferentes, o que as torna independentes, ou seja, a aplicação de uma é autônoma da aplicação da outra e, também por isso, podem ser impostas ao mesmo tempo ao infrator sem a averiguação do bis in idem (Sampaio, 1998, p. 17-18).

Quando comprovada a responsabilidade civil por danos ambientais, cabe àquele causador do prejuízo o dever de reparar o dano integralmente, como maneira de ressarcir ou compensar a perda sofrida. A base jurídica para a exigência da reparação do dano encontra-se no art. 225, § 3º da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 4º, inciso VII e 14, § 1º, ambos da Lei nº 6.938 de 1981. Por meio destes dispositivos legais, restou estabelecida a obrigação do degradador de recuperar e/ou indenizar os prejuízos ambientais causados, demonstrando que a recomposição do dano deve ser buscada em primeiro lugar, e somente optar-se pela indenização quando essa não for possível ou de forma cumulada à recomposição (Leite, 2003, p. 208). Além disso, estes dispositivos estabeleceram a responsabilidade objetiva do degradador ambiental, ou seja, independentemente de culpa e pelo simples fato da atividade (Steigleder, 2004, p. 235).

Disto conclui-se que o sistema de responsabilidade civil, apesar de baseado em estruturas dogmáticas, demonstra possuir uma função específica, qual seja: prevenir os danos ambientais16 e conservar o meio ambiente enquanto bem jurídico (Sendim, 1998, p. 262).

Sendo assim, até mesmo o sistema de indenização dos danos ambientais deve estar voltado ao princípio da conservação, dentre outros princípios, exigindo que as sanções ambientais busquem a reconstituição, restauração e substituição do bem ambiental. Contudo, são inúmeras as dificuldades encontradas para a concretização desta finalidade, tanto ecológicas quanto técnicas e financeiras. Entretanto, estas dificuldades jamais podem determinar a irreparabilidade do dano ambiental, já que a coletividade possui mecanismos jurisdicionais para a sua reparação, os quais obrigam o agente a ressarcir, da maneira mais ampla possível, o dano ambiental (Leite, 2003, p. 209-210).

Portanto, a reparação deve ser a mais abrangente possível, em conformidade com o nível de desenvolvimento da ciência e da tecnologia, observando-se a singularidade dos bens ambientais lesados, a impossibilidade de quantificar o valor da vida e, principalmente, que a responsabilidade ambiental deve ater-se a um sentido pedagógico não só para o degradador como para toda a sociedade, fazendo com que haja respeito geral ao meio ambiente. A integralidade da recuperação do dano ambiental decorre do princípio do poluidor-pagador, segundo o qual, aquele que causou uma degradação ambiental, ou que seja responsável por um empreendimento ou atividade que é potencialmente degradadora, tem o dever de internalizar as externalidades negativas, ou seja, arcar com todos os custos com prevenção e reparação dos danos ambientais (Steigleder, 2004, p. 235).

De acordo com o referido princípio, existe a obrigação do empreendedor em arcar com os custos socioambientais de seu empreendimento. Com a imposição de tal medida, o Estado acaba estimulando o planejamento dos processos produtivos, no sentindo de minimizar o uso de recursos naturais, a emissão de resíduos e a consequente degradação ambiental, uma vez que estão sujeitos ao ressarcimento de seus eventuais custos. Ou seja, as atividades com menor potencial de risco ambiental são priorizadas.17

Assim, a forma de reparação mais condizente com o dever constitucional de restauração dos processos ecológicos essenciais é a restauração ambiental, sem olvidar-se, obviamente, da cessação das atividades degradadoras. Processualmente, para a imposição da cessação da lesão ambiental, é preciso postular-se uma prestação positiva do degradador, que se converte no cumprimento de obrigação de fazer, baseada no art. 3º da Lei nº 7.347 de 1985 – a Lei da Ação Civil Pública (Mirra, 1997, p. 26-27).

Por isto, para a exigência da restauração do bem ambiental degradado, o postulante da ação necessita pedir judicialmente uma prestação positiva do degradador, como a realização do ato de restaurar, recompor e reconstituir os bens em objeto de litígio. Entretanto, quando está em voga uma abstenção, ou seja, uma prestação negativa do degradador, o objetivo é a cessação da atividade degradante, mas não a reparação do dano ambiental em si (Leite, 2003, p. 210).

Ressalta-se que os pedidos de condenação em obrigação de fazer e de indenização devem ser cumulados, não havendo bis in idem, já que o fundamento para cada pedido é distinto. Primeiramente, o pedido de obrigação de fazer refere-se à restauração ambiental do dano, enquanto ecológico puro, já a indenização refere-se ao ressarcimento dos danos extrapatrimoniais, como a perda da qualidade de vida ou a impossibilidade de fruição do bem, mesmo que temporária. Sendo assim, o próprio reconhecimento destes pedidos demonstra as diferentes faces do dano ambiental (Steigleder, 2004, p. 236).

É preciso restar evidenciada a necessidade de busca da reparação do dano ambiental com a maior integralidade possível, por isso, deve ser observada a duplicidade da reparação, ou seja, pela restauração ou compensação do dano e, ainda, pela indenização pecuniária relativa aos danos sofridos, já que as primeiras formas de reparação mencionadas dizem respeito ao dano ao meio ambiente, enquanto o direito à indenização, por sua vez, é concernente aos prejuízos sofridos por intermédio do dano ao meio ambiente. Tratando-se de danos distintos, ambas devem ser amplamente reparadas.

Para Bittencourt e Marcondes, a indenização deve ser requerida em todas as circunstâncias, no intuito de obter maior efetividade do princípio do poluidor-pagador, pois não seria suficiente a cessação do dano e a recuperação do bem ambiental; também a coletividade deve ser indenizada pela deterioração do bem de uso comum do povo (Bittencourt; Marcondes, 1997).

Entende-se que o pedido de indenização pode ser cumulado, tendo em vista que, mesmo quando a recomposição do dano é possível, ela se prolonga no tempo, não sendo adequado que esse ônus seja simplesmente absorvido pela coletividade lesada. Tal tema será melhor detalhado nos tópicos subsequentes.

Quando houver a impossibilidade técnica de aplicação da restauração ambiental ao dano causado ou, ainda, a desproporcionalidade entre os custos da restauração ambiental e os benefícios trazidos por esta, pode ser considerada adequada a substituição da mesma por uma compensação ecológica em outra localidade, desde que proporcione funções ecológicas equivalentes. Para Sendim, trata-se de uma aplicação relativa do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que funciona como um limite à escolha de uma alternativa. Por outro lado, o princípio da necessidade impõe, quando do confrontamento de várias alternativas, que se opte por aquela que encerre a ponderação dos bens com maior grau de proporcionalidade (Sendim, 1998, p. 230).

É imprescindível, entretanto, ficar evidenciado que a restauração ambiental, no local onde ocorreu o dano, deve ser sempre a primeira opção do sistema de reparação dos danos ambientais. Somente depois de devidamente comprovada a sua impossibilidade de concretização ou uma desproporcionalidade realmente excessiva entre os seus custos e os benefícios trazidos é que poderá optar-se pela compensação ecológica18. Somente em último caso, quando inexista a possibilidade técnica de se restabelecer as condições ecológicas subsistentes ao dano, pela restauração ambiental e também pela compensação ecológica, resta a alternativa da indenização pecuniária pelo dano ambiental (Steigleder, 2004, p. 248). Lembrando que, mesmo nos casos em que houver a restauração ambiental ou a compensação ecológica, é possível a cumulação da obrigação de indenização, como anteriormente referido.

O dano deve ser reparado integralmente, o mais aproximadamente possível, pela necessidade de uma compensação ampla da lesão sofrida. Não obstante, há imensa dificuldade em se apurar o ressarcimento do dano ambiental, devido às barreiras na avaliação econômica do bem ambiental e na sua difícil reposição.

O pressuposto da reparação integral deriva da hipótese de que o agente é obrigado a reparar todo o dano, sob pena de redundar em impunidade. Conforme mencionado, a sanção integral do dano ambiental é decorrente do art. 225, § 3º, da CF/1988, e do art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, que não restringiram a extensão da reparação. No que concerne à responsabilização civil por dano ambiental, a reparabilidade é integral, levando em conta o risco criado pela conduta perigosa do agente, impondo-se ao mesmo um dever-agir preventivo, como meio de se eximir da reparabilidade integral do eventual dano causado.

A integralidade do dano ambiental pode implicar reparação superior à capacidade financeira do degradador. Todavia, a eventual aniquilação da capacidade econômica do agente não contradiz o princípio da reparação integral, pois este assumiu o risco de sua atividade e todos os ônus inerentes a esta.

Tal dificuldade financeira faz levantar a conveniência da adoção de seguros, como mecanismo auxiliar no ressarcimento integral do dano ambiental. No Direito Ambiental internacional existem regras de adoção de seguros como mecanismo de assegurar o ressarcimento do dano ambiental. Deste modo, o seguro de responsabilidade civil viria assegurar o efetivo cumprimento da obrigação do agente.

Não obstante a retórica da argumentação, acredita-se que o seguro de responsabilização é um mecanismo de restrição à reparabilidade integral do dano ambiental e cederá espaço a uma série de condicionamentos para compensação do meio ambiente, impostos pelas instituições seguradoras.

Talvez um mecanismo alternativo ao seguro seja a exigência de outras garantias da empresa produtora, como um depósito ou fiança prestados pela mesma, com a finalidade de responder por eventuais reparações dos danos ambientais. Uma segunda ilustração seria a implementação de uma legislação ambiental mais severa, no que concerne à responsabilização dos sócios de uma sociedade jurídica, impondo-lhes não só obrigações limitadas ao capital social, mas, também, o dever de responder integralmente frente a terceiros, a título pessoal, isto é, com o seu patrimônio pessoal.

Por último, é importante ressaltar que aqueles que exercem atividades econômicas de risco se sujeitam ao princípio da defesa do meio ambiente, conforme estabelece o art. 170, VI, da CF/1988, e devem responder integralmente perante a sociedade pelos danos provocados.

É partindo destas considerações, tendo como base a noção de que a reparação do dano ambiental deve ser integral, que se ruma para o terceiro tópico do texto em que serão debatidas a irreversibilidade dos danos ambientais, bem como as formas de reparação no ordenamento jurídico brasileiro.

A irreversibilidade dos danos ambientais e as possíveis formas de sua reparação

Sem dúvidas, a irreversibilidade dos danos ambientais ainda é o grande desafio proposto pela natureza (Benjamin, 1998, p. 20). De acordo com Aragão (2008, p. 22), consideram-se como irreversíveis aqueles danos que, ao se concretizarem, apresentam consequências permanentes ou tão duradouras que podem ser consideradas irreversíveis à escala humana.

A reparação dos danos ambientais vincula-se à proteção da vida e da saúde, que deve ser garantida a toda a coletividade e à necessidade de se assegurar os interesses das gerações futuras, orientando-se pelo princípio do interesse público na conservação do ambiente. Por isso, diversamente dos outros direitos sociais, que pretendem tornar realidade o que ainda não existe, o direito ao meio ambiente tem como missão preservar o que ainda existe e recuperar o que deixou de existir. Consequentemente, o que orienta a responsabilidade civil ambiental é a ideia de prevenção e de restauração dos danos ambientais, conforme já mencionado.

Ademais, os danos ambientais também não são suscetíveis de uma avaliação integral em dinheiro, o que termina por privilegiar outras formas de reparação desvinculadas do limite econômico imposto pela indenização pecuniária. Por conta disso, a maior parte dos ordenamentos jurídicos, além de prever a necessidade de adoção de medidas preventivas, enfatiza a primazia que se deve atribuir à restauração natural do dano ambiental.

No entanto, como destaca Mirra (2010, p. 440), dizer que os danos ambientais são irreversíveis não é a mesma coisa que afirmar que os danos causados à qualidade ambiental não são reparáveis, pois, embora um dano possa ser irreversível do ponto de vista ecológico ou ambiental, do ponto de vista jurídico, jamais será irreparável, sendo sempre possível estabelecer alguma forma de compensação, natural ou pecuniária, que recomponha, na medida do possível, o ambiente degradado.

Nesse caminho, a reparação do dano ambiental pretende adaptar o meio ambiente degradado e os seus elementos a uma situação que se aproxime o máximo possível daquela anterior ao dano ou daquela em que o meio ambiente estaria caso o dano não tivesse ocorrido.

No caso brasileiro, tamanha foi a importância conferida à restauração natural que o art. 225 da Constituição Federal impôs, em mais de uma passagem, ao Poder Público e aos particulares o dever de restaurar o meio ambiente degradado.

A própria consagração da função socioambiental da propriedade autoriza o Poder Público a exigir a reparação em espécie ainda quando a lesão atinja bens ambientais inseridos na propriedade de um indivíduo. Dessa forma, mesmo nestes casos, não poderia o proprietário renunciar à reparação in natura em favor de uma indenização pecuniária.

No âmbito infraconstitucional, os arts. 4º e 14, § 1º da Lei 6.938/1981, reafirmam o dever que tem o degradador de restaurar e/ou indenizar os danos ambientais, indicando também que, em primeiro lugar, deve-se buscar a restauração do bem ambiental, recorrendo-se à compensação ecológica ou à substituição por equivalente em dinheiro apenas quando a reparação em espécie não for possível.

Do ponto de vista processual, o art. 536 do Código de Processo Civil generaliza, na legislação processual pátria, a possibilidade de tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Para Marinoni (2008, p. 147), a tutela específica pode ser compreendida como o contrário da tutela pelo equivalente ao valor da lesão ou da obrigação inadimplida.

Se a tutela pelo equivalente era típica de um Estado que não tinha capacidade de tratar os bens e as posições sociais de forma diferenciada, no contexto contemporâneo, além de assegurar a inserção do homem na comunidade em que vive, cumpre ao Estado também a tarefa de tutelar os direitos na forma específica, “[...] impedindo a sua violação e permitindo a sua recomposição ou a sua reparação na forma mais perto possível da anterior a violação ou a prática do dano” (Marinoni, 2008, p. 147).

Existem diversas modalidades de tutela específica, que variam conforme as necessidades e peculiaridades do Direito material discutido, podendo ser inibitória, de remoção do ilícito, ressarcitória na forma específica, do adimplemento na forma específica e do cumprimento do dever legal.

Enquanto vigorou a “monetarização dos direitos”, a tutela ressarcitória foi equiparada ao mero pagamento do valor equivalente ao dano. Contudo, com o passar do tempo foi possível constatar que o ressarcimento não poderia ser identificado com a indenização em pecúnia, uma vez que o ressarcimento tem por finalidade eliminar as consequências negativas geradas pelo dano, podendo materializar-se por meio de um fazer.

No contexto atual, em que o Estado constitucional brasileiro assumiu a missão de elaborar políticas públicas para proteger os menos favorecidos e de garantir os direitos fundamentais, chamou para si também o dever de tutelar os direitos na forma específica, evitando a sua substituição pelo equivalente em dinheiro.

No campo ambiental, podem-se vislumbrar três formas de ressarcimento do dano: a restauração ecológica, a compensação ecológica e a indenização pecuniária. Dentre elas, apenas a restauração e a compensação ecológica configuram formas de restauração natural.

Como se verá mais adiante, existe uma relação de precedência e de complementaridade entre essas modalidades de ressarcimento, de maneira que o aplicador só deve recorrer à compensação ecológica quando a restauração for inviável ou incompleta e só poderá empregar a indenização pecuniária quando não for possível determinar a restauração e a compensação ou elas não repararem o dano de modo integral. Além disso, a escolha de uma ou outra forma de ressarcimento deve ser precedida de estudos científicos que indiquem a sua viabilidade (Leite; Ayala, 2010, p. 214).

a) A restauração ecológica

A restauração ecológica é a forma de ressarcimento do dano ambiental considerada mais completa e que, por isso, recebe maior prestígio da doutrina e da jurisprudência. Ela pode ser compreendida como a tentativa de restituir o meio ambiente ao estado em que se encontrava antes da lesão ou, nas palavras de Leite, como a “[...] reintegração, recomposição ou recuperação in situ dos bens ambientais lesados” (Leite, 2010, p. 209).

A prioridade dessa modalidade de ressarcimento justifica-se na medida em que, diversamente do que ocorre com os danos corporais ou à propriedade, os danos ambientais não podem ser encarados a partir de um prisma iminentemente econômico. Para estes danos, a indenização pecuniária deverá ser sempre subsidiária em relação à recuperação do meio ambiente, não havendo qualquer margem de escolha para os titulares do direito à reparação.

No entanto, é imperioso notar que, apesar de consistir no objetivo central do sistema de responsabilização civil ambiental, a restauração ecológica jamais é alcançada de maneira integral, ocorrendo sempre de modo incompleto ou parcial, pois, do ponto de vista ecológico, a recomposição do equilíbrio rompido é praticamente impossível. Por isso, Ferreira conclui que a restauração não pode ser compreendida como limitada à restauração do status quo ante, pretendendo, antes, “[...] reabilitar os recursos naturais afetados” (Ferreira, 2004b, p. 60).

Além disso, o que orienta a restauração ecológica não é a tentativa de reposição da situação visual encontrada anteriormente ao dano, mas “[...] a busca de uma situação que seja funcionalmente similar àquela que existiria se não tivesse havido o dano ambiental” (Melo, 2012, p. 115).

No mesmo sentido, Sendim (2002, p. 51) destaca que a adequação da restauração natural não é aferida pela restituição da situação material anterior ao dano, mas pela recuperação da capacidade funcional ecológica e da capacidade de aproveitamento humano do bem ambiental, o que implica na recuperação do estado de equilíbrio dinâmico do sistema ecológico lesado.

No entanto, a imposição do dever de restaurar deve ser antecedida de uma série de cautelas para que ela não seja mais prejudicial ao meio ambiente que a própria lesão, pois, no período que se estende entre o dano e o início da restauração, é possível que o próprio ecossistema tenha buscado o restabelecimento de seu equilíbrio dinâmico, podendo a restituição, neste caso, ocasionar um novo desequilíbrio ambiental (Melo, 2012, p. 115-116).

Por outro lado, os obstáculos que se opõem à realização da restauração ambiental vão desde a dificuldade de se inventariar o estado global do meio ambiente antes da agressão e de quantificar o grau necessário de reconstituição até o alto custo destas intervenções.

Por isso, na prática, a restauração ecológica só é determinada quando possível do ponto de vista técnico e razoável economicamente, exigindo do julgador o emprego da proporcionalidade para avaliar a relação existente entre o custo da reparação in natura e o benefício que ela poderá promover para o meio ambiente.

Dessa forma, quando essa modalidade de reparação se mostrar evidentemente desproporcional ou não puder realizar-se plenamente, deve-se avaliar a possibilidade de sua substituição ou complementação pela compensação ecológica.

b) A compensação ecológica

Em virtude das dificuldades técnicas e econômicas apresentadas pela restauração ecológica, em muitas situações, a saída mais adequada para o ressarcimento do dano ambiental será a compensação ecológica.

No entanto, só é possível substituir a restauração pela compensação ecológica quando a primeira for tecnicamente impossível e desde que as medidas compensatórias a serem empregadas mantenham uma vinculação estreita com o bem ambiental afetado.

A compensação ecológica consiste na substituição dos bens ambientais atingidos por outros funcionalmente equivalentes, mesmo que se encontrem num local diferente e opera-se por meio da substituição das medidas de restauração por outras providências que apresentem um efeito ecológico similar, de modo que, no cômputo geral, o patrimônio natural resulte reconstituído tanto do ponto de vista quantitativo quanto qualitativo (Ferreira, 2004, p. 61).

Dessa forma, pode-se afirmar que a compensação ecológica sempre persegue a fixação de uma equivalência entre o que é perdido com o dano ao meio ambiente e o que é alcançado por meio da reposição da qualidade ambiental (Mirra, 2002, p. 228).

A grande vantagem desta forma de reparação em relação à indenização pecuniária é que ela pretende compensar a natureza com a natureza e não com valores monetários (Sendim, 1998, p. 187).

As providências da compensação podem se materializar de maneiras variadas, podendo ir desde a recuperação de um ecossistema ecologicamente distinto, mas funcionalmente ligado àquele que foi degradado, até a criação de um novo ecossistema, distinto do anterior (Catalá, 1998, p. 264).

Diversamente da modalidade anterior, esta forma de reparação in natura é quase sempre possível, pois, se, por um lado, os ciclos da natureza dificultam a atuação sobre o objeto degradado, por outro, apresentam a vantagem de que a relação existente entre eles permite uma reparação compensatória em outro lugar. No entanto, não se deve olvidar a existência de bens ambientais únicos, que prestam serviços ambientais insubstituíveis e que, por isso, não podem ser objeto de compensação.

Apesar de sua inegável importância, a concretização da compensação também apresenta dificuldades, sendo que a maior delas é a delimitação do que se entende por bem ambiental equivalente, pois esta definição frequentemente passa pela avaliação utilitarista do meio ambiente, que não considera os valores intrínsecos dos bens afetados pela degradação ambiental. Daí o desafio proposto pela compensação ecológica, que é a tentativa de adoção de uma equivalência iminentemente ecológica, que assegure não só a capacidade de aproveitamento humano do meio ambiente, mas, antes de tudo, a capacidade funcional dos sistemas (Melo, 2012, p. 118).

A base jurídica para a imposição da compensação ecológica no ordenamento jurídico brasileiro encontra-se nos art. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, que autorizam o juiz, nas ações que tenham como objeto o cumprimento de obrigações de fazer o não fazer, a determinar “[...] providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

Com essa determinação, estes dispositivos possibilitam que, em sede de uma demanda ambiental, o magistrado imponha ao degradador obrigações diversas da restauração ecológica, mas que apresentem funções ecológicas equivalentes.

Faz-se pertinente a observação de que a compensação ecológica não pode ser confundida com outras medidas compensatórias em que não haja a preocupação com a reposição destas funções ecológicas equivalentes. Para fins didáticos, é possível designá-las de “compensação ambiental” e é imprescindível que sejam aplicadas sempre em caráter subsidiário à restauração in natura.

c) Indenização pecuniária

Por fim, apenas quando inviável a adoção das duas formas anteriores de ressarcimento do dano, autoriza-se a sua substituição pelo equivalente em dinheiro.

Nota-se, assim, que em virtude das peculiaridades do dano ambiental, a indenização pecuniária é aceita, neste sistema, apenas como remédio subsidiário ou complementar à recuperação ou à compensação ecológica.

No entanto, essa forma de ressarcimento também apresenta uma série de problemas relacionados com as dificuldades de valoração econômica do dano ao meio ambiente e com os questionamentos éticos em torno da sua avaliação monetária. De fato, o próprio enquadramento do meio ambiente como bem de uso comum do povo, difuso e essencial à sadia qualidade de vida, torna-o arredio a qualquer visão monetária ou patrimonialista.

Ademais, como este bem se encontra fora do comércio, há grandes desafios na quantificação das lesões ambientais (como mensurar em dinheiro o valor correspondente à perda de um bioma ou à poluição de um lençol freático?).

Apesar disso, a indenização pecuniária dos danos ecológicos tem sim a sua importância e se ela não fosse possível, haveria uma clara incongruência no sistema de responsabilização, que permitiria a indenização de danos mais leves e impossibilitaria a reparação das lesões mais severas, consideradas irreversíveis e, por isso, impassíveis de restauração natural (Sendim, 2002, p. 52).

Outra adaptação que a responsabilidade civil deve sofrer neste campo diz respeito à aplicação da receita auferida a título de indenização monetária. Em se tratando de danos ao meio ambiente, não é possível dar aplicação ao princípio geral da não afetação da indenização por danos e prejuízos, pois as peculiaridades do bem ambiental e a sua titularidade difusa exigem que esses recursos sejam aplicados em ações voltadas para a recuperação do meio ambiente.

Atendendo a essa exigência, no Brasil, o art. 13 da Lei 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública por danos causados ao meio ambiente e a outros bens difusos, coletivos e individuais homogêneos, determina que a indenização pelo dano deverá ser revertida a um fundo voltado à reconstituição dos bens lesados.

Dessa forma, verifica-se que, ainda quando a indenização pecuniária seja imposta ao causador do dano, de forma subsidiária ou complementar à reparação in natura, o valor arrecadado deve voltar-se para a recuperação do bem lesado, beneficiando o meio ambiente, afetado pela conduta danosa.

Apesar do avanço desta previsão, observa-se que os fundos de reparação existentes no Brasil têm tido pouca eficiência na recuperação dos bens ambientais, além de ser necessário o fortalecimento do controle público na aplicação dos seus recursos. Com essas observações ruma-se ao último tópico do capítulo, em que a Tese do Superior Tribunal de Justiça acerca da reparação integral do meio ambiente será analisada.

Admissão da condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente: considerações acerca da Tese do Superior Tribunal de Justiça

Uma análise das decisões do Superior Tribunal de Justiça nos últimos vinte anos demonstra um progressivo avanço no seu entendimento em torno de questões relevantes para a efetivação da responsabilização civil por danos ambientais.

Uma discussão, que já acarretou intensos debates no tribunal, diz respeito à possibilidade de cumulação entre a reparação in natura e a indenização pecuniária nas ações de responsabilização civil por danos ambientais.

Até 2005, o Superior Tribunal de Justiça entendia pela impossibilidade de cumulação das obrigações de fazer ou não fazer e de dar quantia certa nas ações civis públicas em geral.

Nesta linha, trilharam os acórdãos dos Resps. 94298/RS, 247162/SP, 205153/GO e 605323/MG, que afirmaram a impossibilidade de cumulação, em razão de uma interpretação literal do art. 3º da Lei 7.347/1985 e sob o fundamento de que a aplicação conjunta destas duas formas de ressarcimento configuraria bis in idem.

O problema desse entendimento era que ele contrariava frontalmente o princípio da reparação integral, pois, considerando que a reparação in natura quase sempre é incapaz de restituir o meio ambiente à situação anterior ao dano, necessariamente uma parcela da lesão terminava sendo excluída do ressarcimento.

Além disso, exigir, para cada modalidade de prestação, uma ação civil pública autônoma, atentaria contra os princípios da instrumentalidade e da economia processual e traria o risco de sentenças contraditórias para demandas semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum.

A direção adotada pelo Tribunal, no entanto, foi revista a partir do Resp. 605323/MG, relatado pelo Ministro José Delgado e julgado em 2005. Segundo a ementa:

PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS ART. 3º DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 225, § 3º, DA CF/88, ARTS. 2º E 4º DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL.

O recurso especial foi interposto pela Metalsider e tentava reverter a condenação cumulativa de obrigação de fazer e em dinheiro confirmada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sob o fundamento de que a ação civil pública poderia ter por objeto apenas a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer, e nunca ambos.

Em seu voto, o relator acolheu os argumentos do recorrente e, seguindo a jurisprudência da corte, opinou pelo provimento parcial do recurso para afastar a obrigação pecuniária.

Em voto-vista, o Ministro Teori Zavascki destacou que:

[...] à luz do direito material, a tutela do meio ambiente comporta deveres e obrigações de variada natureza, impondo aos seus destinatários prestações de natureza pessoal (fazer e não fazer) e de pagar quantia (ressarcimento pecuniário), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso. (Brasil, 2004, p. 5)

Enfatizou que, se essa é a tutela que o Direito material garante ao meio ambiente, não seria possível imaginar que o legislador pudesse negar aos titulares da ação os meios processuais adequados para alcançar esse desiderato e que, portanto, a interpretação da conjunção ou no art. 3º da Lei 7347/85 deveria ser no sentido de adição e não da exclusão.

O Ministro Francisco Falcão, em seu voto-vista, seguiu o mesmo entendimento, acrescentando ainda que, na parcela do dano ambiental que não poderia ser recuperado pelo causador, caberia sanção pecuniária com respaldo na Lei da Ação Civil Pública e que, por isso, não haveria bis in idem no caso analisado.

Dessa forma, venceu o posicionamento segundo o qual, como instrumento processual voltado para a proteção do meio ambiente, a ação civil pública deveria se submeter ao princípio da adequação, efetivando a devida e integral proteção do Direito material e que a partícula “ou” presente no texto do art. 3º da Lei 7347/1985 deveria ser interpretada não no sentido de disjunção, mas de adição.

Sem dúvidas, esta é a única orientação capaz de dar eficácia ao princípio da reparação integral e é também a posição que tem prevalecido nos recentes julgados do STJ. É o que se pode verificar a partir da análise das ementas dos acórdãos dos Recursos Especiais nº 1264250/MG, 1269494/MG e 1328753/MG.

Este último acórdão, de relatoria do Ministro Antônio Herman Benjamin, tratava, na origem, de ação civil pública movida pelo Parquet contra particular que suprimiu vegetação nativa e edificou em área de preservação permanente.

A sentença de procedência foi reformada, em parte, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que desconsiderou a privação do equilíbrio ecológico como dano a ser reparado, não reconhecendo a existência de dano moral coletivo e violando, assim, o princípio da reparação integral.

Em face disso, o Ministério Público de Minas Gerais interpôs o recurso especial, pretendendo a reforma de decisão do tribunal a quo.

Em seu voto, o relator destaca a evolução da jurisprudência restritiva do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, enfatizando que os princípios do poluidor-pagador, do usuário-pagador e da reparação in integrum possibilitam hoje a condenação cumulativa e simultânea, em obrigações de fazer, não fazer e indenizar. Adverte ainda que:

A recusa de aplicação ou aplicação parcial dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum arrisca projetar, moral e socialmente, a nociva impressão de que ilícito ambiental compensa, daí a resposta administrativa e judicial não passar de aceitável e gerenciável “risco ou custo do negócio”, acarretando o enfraquecimento do caráter dissuasório da proteção legal, um verdadeiro estímulo para que outros, inspirados no exemplo de impunidade de fato, imitem ou repitam seu comportamento deletério. (Brasil, 2013, p. 5-6)

Conclui-se, assim, que a Tese, hoje consolidada no Superior Tribunal de Justiça, que admite a condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente, além de representar um claro avanço no sentido da proteção ambiental, torna-se fundamental para garantir a efetividade das próprias normas que informam o sistema brasileiro de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.

Considerações finais

Tecidas todas as considerações em relação à reparação integral do dano ambiental no contexto da complexidade e feita a análise da Tese do Superior Tribunal de Justiça acerca da admissão da condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente, extraem-se como conclusões deste capítulo que:

1. O meio ambiente, ao longo dos anos, vem sendo reconhecido no Brasil como bem jurídico autônomo e, para tornar efetivo o direito de todos a este bem, a Constituição Federal de 1988 determinou para o Poder Público o dever de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais;

2. O ato de reparar o meio ambiente representa a tomada de consciência do ser humano em relação ao modo de ser da natureza, implicando no respeito à sua possibilidade de regeneração natural;

3. Contudo, para se alcançar a adequada recomposição dos danos ambientais, torna-se fundamental o abandono do pensamento simplificador, redutor para a adoção de um pensamento complexo, que aceita a ambiguidade nas relações sujeito/objeto, ordem/desordem e compreende a existência de incertezas advindas tanto dos limites do entendimento humano quanto dos próprios fenômenos naturais;

4. Quando comprovada a responsabilidade civil por danos ambientais, por força da aplicação do art. 225, § 3º da Constituição Federal, a reparação da lesão deve ser feita de modo integral, ressarcindo ou compensando todas as perdas sofridas;

5. Embora os danos ambientais, em geral, sejam irreversíveis, existem três formas de reparação: a restauração, a compensação ecológica e a indenização pecuniária. Essas modalidades de ressarcimento apresentam uma relação de precedência e complementariedade, de modo que o aplicador só deve recorrer à forma seguinte se a anterior não for viável ou revelar-se incompleta para atender ao princípio da reparação integral do dano;

6. Por conta disso, o Superior Tribunal de Justiça, a partir de 2005, alterou o seu posicionamento, passando a permitir a condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar os danos ambientais;

7. Além de não configurar bis in idem, este entendimento é o único capaz de dar efetividade ao princípio da reparação integral do dano, assegurando também o cumprimento das normas que informam o sistema brasileiro de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.

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Notas

9. Esse trabalho foi desenvolvido com apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico.

10. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com estágio de doutoramento na Universidade de Alicante, Espanha. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco. Professora da Universidade do Vale do Itajaí. Bolsista de Pós-Doutorado do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico na Universidade Federal de Santa Catarina (PDJ – Processo n. 150114/2017-6).

11. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com estágio de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor Titular dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Pós-doutor pela Universidad Alicante, Espanha. Pós-doutor pelo Centre of Environmental Law, Macquarie University, Sydney, Austrália. Coordenador do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco. Bolsista e Consultor Ad Hoc do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico e da Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Estado de Santa Catarina.

12. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental na Sociedade de Risco.

13. Em conformidade com seu inciso I.

14. Todas estas questões que relacionam a degradação ambiental com as suas consequências e causas sociais são desenvolvidas pela corrente teórica que vem sendo designada de Justiça Ambiental (Melo, 2014).

15. Considera-se como o principal aporte teórico para o tema a obra de Edgar Morin.

16. Sobre o tema, cf. Leite, José Rubens Morato; Melo, Melissa Ely. As funções preventivas e precaucionais da responsabilidade civil por danos ambientais. Revista Seqüência, n. 55, ano XXVII, p. 195-218, dez. 2007.

17. Sobre o tema, cf. Aragão, Maria Alexandre e Sousa. O princípio do poluidor-pagador: pedra angular da política comunitária do ambiente. São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2014.

18. Quanto à prova em matéria ambiental, cf. Saraiva Neto, Pery. A prova na jurisdição ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

3.

A ATUAÇÃO JURÍDICA PARA PRESERVAÇÃO DE SABERES DE GRUPOS HIPOSSUFICIENTES PARA QUE SE BUSQUE O EQUÍLIBRIO ECOLÓGICO

Thiago Burlani Neves19

Rogério Silva Portanova20

Introdução

O presente capítulo tem como base a crise ambiental instalada no planeta Terra que remonta não só a peculiaridades contidas neste corpo celeste, mas também à respectiva ação humana.

Nesta toada, procurou-se demonstrar que a crise ambiental não pode ser resolvida apenas com um único saber, de forma que precisa haver uma confluência de saberes.

Com efeito, para colaborar na solução da crise ambiental que se constatou, é necessário que não só as áreas da ciência e tecnologia, mas também as ciências humanas e econômicas tenham participação na solução do problema.

No caso da ciência jurídica, constata-se que esta deve também participar da tentativa de contorno da crise ambiental, de forma que a consolidação de um Estado de Direito Ambiental demonstra que é imperioso que se busque dar a devida atenção para a crise ambiental sob pena de se afetar até mesmo a existência humana.

Ocorre que não somente com previsão de normas de proteção de cunho do Direito Ambiental se pode realizar a proteção da natureza, mas sim com normas que realizem a proteção jurídica de hipossuficientes.

Neste diapasão se abordará a contenda inerente à dogmática brasileira acerca da noção de hipossuficientes, sejam esses financeiros, jurídicos ou organizacionais.

Ademais, verifica-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, a Defensoria Pública é a instituição responsável pela realização da proteção jurídica dos hipossuficientes, razão pela qual teria a incumbência de tomar as medidas jurídicas pertinentes para protegê-los.

De outra banda, esclarece-se neste ponto que o que se busca é demonstrar que comunidades ribeirinhas, indígenas ou quilombolas, por exemplo, podem ter conhecimentos para interagir devidamente com o meio ambiente, de modo a mantê-lo equilibrado.

Nesta senda, se procurará questionar o conceito de desenvolvimento e demonstrar que alguns saberes ambientais podem colaborar para a manutenção do equilíbrio ecológico, os quais muitas vezes são desprezados por concepções culturais eurocêntricas.

Destarte, no momento em que o Poder Público deixa de pensar que a proteção ao meio ambiente é a mera produção de leis, e induz, de forma eficaz, a proteção de saberes locais de cunho subjetivo produzido por relações sociais das mais diversas formas, acaba por buscar formas de manutenção de equilíbrio ecológico.

Da crise ambiental

Nos recentes anos, é possível verificar que se tem constatado modificações na estrutura ambiental do planeta Terra, a qual vem resultando em fenômenos da natureza até então nunca vistos.

Alguns entendem que tal situação decorre do caráter vivo do planeta Terra, como se pode vislumbrar na hipótese de gaia de James Lovelock, o qual entende que a evolução dos primeiros seres vivos se processou de mãos dadas com a transformação da superfície planetária de um ambiente inorgânico a uma biosfera autorreguladora (apud Capra, 2002, p. 14).

Além disso, pode-se aduzir que já ocorreram grandes eventos na história do planeta que culminaram na extinção de espécies, conforme leciona Elizabeth Kolbert (2015, p. 11):

Os autores, David Wake, da Universidade da Califórnia em Berkeley, e Vance Vredenburg, da Universidade do Estado de São Francisco, observaram que “houve cinco grandes extinções em massa ao longo da história da vida em nosso planeta”. Eles descreviam essas extinções como acontecimentos que levaram “a uma perda profunda de biodiversidade”. A primeira ocorreu no fim do período ordoviciano, cerca de 450 milhões de anos atrás, quando a maioria das criaturas vivas se restringia apenas ao ambiente aquático. A mais devastadora aconteceu no fim do período permiano, há cerca de 250 milhões de anos, e quase esvaziou o planeta inteiro (esse evento às vezes é chamado de “a mãe das extinções em massa” ou “o grande extermínio”). A mais recente – e famosa – extinção ocorreu no fim do período cretáceo: além dos dinossauros, foram varridos da face da Terra os plesiossauros, mosassauros, as amonites e os pterossauros. Wake e Vredenburg argumentam que, com base nas taxas de extinção dos anfíbios, um evento com um potencial semelhante de catástrofe estava em curso. O artigo era ilustrado apenas com uma foto de dez rãs-deperna-amarela (Rana muscosa) – todas mortas – inchadas e de barriga para cima sobre algumas pedras.

Apesar disso, o fato de o planeta Terra ser uma biosfera autorreguladora ou que já tenham existido outras extinções de espécies ao longo da história terrestre, nunca antes uma espécie causou tanto impacto ambiental como a humana.

Atualmente, a humanidade se coloca perante uma série de questões, tais como falta de espaço para o lixo, chuva ácida, falta de água, aquecimento global e diminuição da camada de ozônio, as quais podem comprometer o funcionamento de todo o planeta Terra (Birnfeld, 2006, p. 78).

Dentre os referidos problemas ambientais, chamam a atenção os níveis de dióxido de carbono emitidos na atmosfera do planeta Terra, conforme alerta Kolbert (2015, p. 91):

Ao queimarem carvão e reservas de petróleo, os seres humanos estão devolvendo à atmosfera o carbono que foi mantido isolado por dezenas – na maior parte dos casos centenas – de milhões de anos. Nesse processo, estamos conduzindo a história geológica não apenas na direção oposta, mas numa velocidade warp (superior à da luz). “É o nível de emissão de CO2 que torna a experiência atual tão incomum do ponto de vista geológico, e muito provavelmente sem precedentes na história”, observaram Lee Kump, geólogo da Penn State University, e Andy Ridgwell, modelador climático da Universidade de Bristol, num número especial da revista científica Oceanography dedicado à acidificação. Se continuarmos nesse caminho por muito tempo, prosseguiram, ‘é provável que deixemos um legado do Antropoceno como um dos eventos mais surpreendentes, quiçá cataclísmico, na história do planeta.

Nesta toada, cumpre salientar que a existência dos mais variados problemas ambientais desafia a humanidade para a aplicação de um pensamento complexo, o qual passa a reconhecer o singular sem deixar de globalizar (Morin, 2003, p. 21).

Tal necessidade de evolução na abordagem de problemas ambientais, buscando verificar a complexidade da existência humana em todo o equilíbrio ambiental, mostra-se necessária para esclarecer a respectiva função dentro dos ecossistemas existentes na biosfera.

Nesta linha de raciocínio, Birnfeld (2006, p. 109) traz à baila aquilo que se denominou de “síndrome de Plutão”:

[...] talvez a maior ameaça possa residir no que um grupo de estudiosos de Berkeley denominou “síndrome de Plutão”. Este grupo, chefiado pelo professor John Harte, analisou 285 artigos em quatro números consecutivos de quatro revistas ecológicas conhecidas, deparando-se com o peculiar fato de que entre os belos artigos sobre o solo, o ar, o clima e a vida selvagem nenhum mencionou algum tipo de interação entre estes fatores. Esta denominação foi outorgada devido à singela constatação de que grande parte da pesquisa em ecologia poderia ser orientada igualmente no planeta Plutão, dado que passa por cima de uma multiplicidade de fatores físicos e químicos que caracterizam o planeta Terra, excluindo as inúmeras e importantes interações entre seus diversos habitantes oriundos dos diversos reinos naturais.

A referida necessidade de trazer uma confluência de saberes não só pode, mas deve levar, por meio das ciências econômicas e sociais, a uma nova interação destas com a realidade ambiental.

Neste diapasão, no momento em que se vislumbrar a realidade social, com o sistema econômico vigente por meio de uma ótica que envolva a manutenção de ecossistemas equilibrados, se passará a questionar conceitos entendidos como positivos.

Um exemplo de tal pensamento é o de Kern e Moran (1995, p. 83), que entendem que a definição de desenvolvimento é um mito, pois, ao ser atingido, conduzirá ao estabelecimento de máxima felicidade e bem-estar dos indivíduos.

Diante disso, verifica-se que a ciência jurídica deve buscar formas de se sobrepor a todas aquelas verdades que se colocam como absolutas, inclusive as científicas e tecnológicas:

Nesta senda é o que defende José Esteve Pardo (2015, p. 117):

Deslumbrado com a suposta objetividade e rigor da ciência e da técnica, o direito acabou por se render e se entregar a elas; a chamada cláusula técnica, a remissão a melhor tecnologia disponível, é um exemplo de uma tendência que deve ser corrigida: o direito teria de recuperar sua capacidade de domínio, abrindo também assim a curva de decisão e disposição das autoridades legitimadas para resolver, reclamando uma maior amplitude da atividade investiadora e do conhecimento, de indubitável interesse público que com ela se alcança.

Com efeito, ao se buscar a aplicação do Direito sob um prisma ambiental, chega-se à implantação de um Estado de Direito Ambiental, decorrente da crise atual, conforme aduzem Ayala e Leite (2012, p. 226):

O Estado de Direito Ambiental constitui um conceito de cunho teórico-abstrato que abrange elementos jurídicos, sociais e políticos na persecução de uma condição ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfação da dignidade para além do ser humano. Percebe-se, portanto, que a crise ambiental vivenciada pela modernidade traz consigo uma nova dimensão de direitos fundamentais, aqual impõe ao Estado de Direito o desafio de inserir entre as suas tarefas prioritárias a proteção ao meio ambiente.

Destarte, é imperiosa a confluência de conhecimentos, inclusive os sociais, econômicos e jurídicos, para que se busque contornar a crise ambiental presente no planeta Terra.

Da proteção jurídica aos hipossuficientes

Primeiramente, insta salientar que, diante de tal cenário caótico, o Direito não silenciaria perante tal crise ambiental, e certamente tomaria providências a fim de tentar resguardar o meio ambiente saudável.

Neste diapasão, defendem Barral e Ferreira (2006, p. 24) acerca da proteção jurídica do meio ambiente:

A proteção jurídica do meio ambiente se consolidou a partir da formação do movimento ambiental, ou seja, a partir da cientização da sociedade de que os recursos naturais deveriam ser juridicamente protegidos. O ambientalismo como ponto de partida para o estudo da questão ambiental, significa o conjunto de ações teóricas e práticas que objetivam evitar a degradação ambiental.

Com efeito, é necessário frisar que a proteção do meio ambiente saudável pode se dar não somente pela tutela deste em si, mas também pela proteção de práticas culturais de determinados grupos coletivos dotados de hipossuficiência organizacional, como comunidades ribeirinhas, indígenas ou quilombolas.

Nesta linha de raciocínio, cumpre esclarecer que a definição do termo hipossuficiente passa por certa celeuma na dogmática jurídica brasileira.

Nesta toada, é necessário frisar que a contenda se inicia com a interpretação da Constituição da República Brasileira, em especial do artigo 5º, LXXIV, que estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

De fato, há entendimento de que a referida insuficiência de recursos se daria apenas nas hipóteses de hipossuficiência financeira.

Ocorre que tal interpretação não parece a mais adequada, uma vez que, além da hipossuficiência financeira, se verifica outros tipos de hipossuficiência, como por exemplo a hipossuficiência jurídica e organizacional.

No tocante à hipossuficiência jurídica, essa decorre do fato de que a parte não se encontra representada no processo judicial por profissional da advocacia (Lima, 2012, p. 193).

De outra banda, no que tange à hipossuficiência organizacional, essa se configura nas hipóteses de que uma determinada coletividade possui vulnerabilidade para se organizar (Grinover, 2008, p. 13).

Nesta senda, adota-se aqui no presente capítulo a definição ampla de hipossuficiente, incluindo, pois, a hipossuficiência jurídica e organizacional, além de financeira.

Lembra-se que tal conceituação segue a proposição realizada por Mauro Cappeletti e Bryan Garth (1988, p. 12), observando a ideia de ondas renovatórias propostas. Eis que em tal obra se propôs efetivar um acesso amplo à justiça a quem é pobre, bem como às coletividades que têm dificuldades de se organizar para propor demandas.

Acerca da necessidade de se configurar proteção a quem tem dificuldade de se organizar, lecionam Cappelletti e Garth (1988, p. 25):

É preciso que haja uma situação mista ou pluralística para o problema da representação dos interesses difusos. Tal, naturalmente, não precisa ser incorporada numa única proposta de reforma. O importante é reconhecer e enfrentar o problema básico nessa área: resumindo, esses interesses exigem uma eficiente ação de grupos particulares, sempre que possível; mas grupo particulares nem sempre estão disponíveis e costumam ser difíceis de organizar.

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a instituição responsável pela assistência jurídica aos hipossuficientes é a Defensoria Pública, conforme a previsão do artigo 134 da Constituição da República Federativa, que dispõe:

A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal (grifos nossos).

Com base na referida leitura, verifica-se que a Defensoria Pública pode tomar qualquer medida judicial e extrajudicial para que haja uma proteção jurídica aos hipossuficientes, seja jurídica, financeira ou organizacional.

Com efeito, no caso dos hipossuficientes organizacionais, é interessante trazer à baila que, dentro de uma perspectiva ambiental, a Defensoria Pública possui ampla legitimação para propor ação civil pública; eis que esse se trata de um direito difuso que na sua imensa maioria interfere na maior parte das populações economicamente necessitadas (Neves, 2013, p. 27).

Destarte, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, constata-se que é possível que se realize a proteção de direitos materiais ligados ao meio ambiente de hipossuficientes organizacionais pela Defensoria Pública.

A necessidade de proteção jurídica a pessoas hipossuficientes como colaboração para buscar a proteção ao meio ambiente

Como já está elucidado que existe a possibilidade jurídica de se buscar a proteção jurídica de hipossuficientes organizacionais, como comunidades ribeirinhas, indígenas e quilombolas, por meio de assistência jurídica pela Defensoria Pública, é necessário passar à imbricação dessas com o meio ambiente.

Com efeito, necessário lembrar a linha de Fraçois Ost (1998, p. 9):

É efectivamente nossa convicção que, enquanto não for repensada a nossa relação com a natureza e enquanto não formos capazes de descobrir o que dela nos distingue e o que ela nos liga, os nossos esforços serão em vão, como o testemunha a tão relativa effectividade do direito ambiental e tão modesta eficácia das políticas públicas neste domínio.

Tal repensar acerca da relação humana com o meio ambiente, na realidade, busca refletir o modo de vida que prima na sociedade atual, o qual decorre de um pensamento eurocentrista, que determinou a implementação do conceito de raça e a aplicação do sistema capitalista (Quijano, 2005, p. 117-118).

Como efeito desta implantação do sistema capitalista e da definição de raça pelo europeu, restou consolidada no mundo uma formação de classes, um sistema interestatal de organizações militares, com hierarquias: étnico-raciais; que privilegiam homens perante as mulheres; sexuais, que privilegiam os heterossexuais; religiosas, que privilegiam os cristãos; epistêmicas, que privilegiam o conhecimento ocidental; e linguísticas, que privilegiam as línguas ocidentais europeias (Grosfoguel, 2009, p. 463).

Não bastasse isso, dentro da ótica eurocêntrica, o homem enxerga o meio ambiente como algo que está à sua disposição, para servi-lo, como se um fosse o sujeito e o outro o objeto, conforme Grosfoguel (2013, p. 41):

Entonces, la noción naturaleza ya es de suyo euro-céntrica, occidentalo-céntrica, muy problemática porque implica la división entre sujeto y objeto, donde el sujeto es el que tiene vida y es humano, y todo lo que es naturaeza son objetos inertes y, por consiguiente, sus formas de vida son inferiores a la humana y están inscritas em una lógica de medios-fines de racionalidad occidental donde la naturaleza se convierte en un medio para um fin.

Em sentido oposto, constata-se que algumas constituições da América Latina vão de encontro ao pensamento eurocêntrico, como por exemplo a equatoriana e a boliviana, que trazem o conceito de pachamama, o qual, na linha de Boaventura Sousa Santos (2010, p. 106), é um conceito que depende de uma tradução intercultural, pois significa que nenhum homem ou mulher são em si um todo, mas sim parte de um todo, que é a comunidade.

Neste diapasão, Souza Santos (2010, p. 127) demonstra como se daria uma relação econômica popular harmônica, com a natureza, na Bolívia:

Por un lado, la armonía con la naturaleza está constitucionalmente consagrada, tal como la economía comunitaria y popular, aunque esté relativizada dentro de un marco más general de economía plural. Por otro lado, tanto el Presidente como el Vicepresidente declaran que el objetivo del Gobierno es iniciar la construcción del “socialismo comunitario”, que se basa en las potencialidades de la propia experiencia de las comunidades y de los pueblos indígenas que han resistido al capitalismo en los últimos cinco siglos.

Com efeito, cumpre salientar que o referido exemplo somente demonstra a existência de uma outra relação com a natureza que não necessariamente a exploradora, que busca se impor a qualquer custo.

Nesta linha de raciocínio, verifica-se que, havendo uma cultura que demonstre outra forma de aptidão para lidar com a natureza existente em um determinado local, pode realmente ser possível uma forma de gerar riqueza sem que haja devastação do sistema ecológico.

Vandana Shiva (2003, p. 20) elucida a questão dispondo que muitas culturas tendem a se sobrepor às tradicionais por atenderem a todo este fluxo decorrente da economia globalizada, a qual denomina de desaparecimento do saber local:

O desaparecimento do saber local por meio de sua interação com o saber ocidental dominante acontece em muitos planos, por meio de muitos processos. Primeiro fazem o saber local desaparecer simplesmente não o vendo, negando sua existência. Isso é muito fácil para o olhar distante do sistema dominante de globalização. Em geral, os sistemas ocidentais de saber são considerados universais. No entanto, o sistema dominante também e um sistema local, com sua base social em determinada cultura, classe e gênero. Não e universal em sentido epistemológico. E apenas a versão globalizada de uma tradição local extremamente provinciana. Nascidos de uma cultura dominadora e colonizadora, os sistemas modernos de saber são, eles próprios, colonizadores.

Nesta senda, pelo fato de o conhecimento de um saber local se voltar muito mais a uma interação com a natureza (Shiva, 2003, p. 27) do que aos métodos de produção “modernos” – em que se prima pela velocidade na produção –, há uma necessidade de se proteger juridicamente as referidas comunidades hipossuficientes que detêm o referido conhecimento.

Ao realizar tal proteção, o Poder Público poderá garantir a denominada cidadania ecológica, termo cunhado por Birnfeld (2006, p. 9), na qual se busca muito mais que a produção de leis para proteger o meio ambiente, mas sim conquistas civis efetivamente aplicadas.

Da mesma forma, ao se tomar as três ecologias propostas por Félix Guatarri (1990, p. 8), em que se demonstra a interação entre meio ambiente, relações sociais e subjetividade humana, verificar-se-á que o conhecimento produzido por diversas comunidades humanas hipossuficientes organizacionais pode contribuir para a manutenção da sobrevivência humana no planeta Terra.

Destarte, por ser o Direito um mecanismo utilizado para que se proteja o meio ambiente, esse deve, diante da crise ambiental instalada, permitir mecanismos em que se possa proteger saberes produzidos por grupos coletivos humanos que não possuem capacidade de se organizar, a fim de não permitir o desaparecimento de formas de conhecimento que possam colaborar para a manutenção do meio ambiente saudável.

Considerações finais

De pronto, constatou-se que a humanidade enfrenta um panorama perigoso com a existência de uma crise ambiental, que inclusive pode afetar a própria presença no planeta Terra.

Com efeito, demonstrou-se que, para enfrentar o referido problema, será necessária a utilização interligada do conhecimento humano, inclusive das ciências humanas e econômicas.

De tal situação, a ciência jurídica não se afastou de modo que criou diversas normas jurídicas de cunho material para proteger o meio ambiente.

Ocorre que a mera criação de normas jurídicas para a proteção do meio ambiente não é suficiente para a efetivação do equilíbrio ecológico.

Por tal razão, verificou-se necessária a adoção da possibilidade de utilização do conceito jurídico de hipossuficiente organizacional, a fim de se proteger diversos grupos, os quais possuem uma série de dificuldades para se organizar juridicamente.

Nesta toada, constatou-se que a Defensoria Pública funciona como importante instituição para a proteção de tais grupos, como, por exemplo, as comunidades ribeirinhas, indígenas ou quilombolas.

Ainda, constatou-se que diversos grupos, como os acima exemplificados, são oprimidos por um modo de saber eurocêntrico que utiliza a natureza como algo do qual o homem pode dispor.

Tal situação faz com que diversos saberes desenvolvidos por determinadas coletividades possam se perder com o tempo, o que é problemático, já que tais saberes podem ser a forma de convivência com a natureza ideal para manter uma devida interação ecológica.

Desta forma, é dever inerente ao Poder Público que utilize de seus mecanismos existentes, em especial da Defensoria Pública, para proteger juridicamente os saberes contidos nos mais variados grupos sociais, a fim de que se possam vislumbrar formas de interação com o meio ambiente sem que haja ofensa ao equilíbrio ecológico.

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Notas

19. Defensor Público do Estado de Santa Catarina. Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Pelotas. Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade Damásio Educacional. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pelotas.

20. Doutor em Sociologie Et Anthropologie Du Politique pela Université Paris 8 – Vincennes-Saint-Denis, Mestre em reito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Especialista em Sociologia Política pela Universidade Federal de Santa Catarina. Pós-Doutor pela Universidade Lusíada de Lisboa. Professor da Universidade Federal de Santa Catarina.

4.

A EVOLUÇÃO DO ESTADO DE DIREITO AMBIEnTAL PARA A PROTEÇÃO DA NATUREZA NO SEU VALOR INTRÍNSeCO E FUNDAMENTAL

José Rubens Morato Leite21

Paula Galbiatti Silveira22

Belisa Bettega da Rosa23

Introdução

Embora o tema “Estado de Direito Ambiental” não seja novidade, tendo sido discutido na teoria jurídica ambientalista há algumas décadas, os desafios ambientais só têm crescido, como demonstram os efeitos das mudanças climáticas e o advento da era do Antropoceno.

É sabido que a interferência humana massiva na natureza causou destruição de ecossistemas; poluição do ar, da água e da terra; extinção de espécies; esgotamento de recursos; envenenamento; modificação da era geológica; dentre tantos outros efeitos. A conscientização aumentou, se comparada com o século XX, mas a modificação dos sistemas e do comportamento humano não se revelou suficiente para conter a devastação do planeta.

Assim, o Estado e o Direito, enquanto construções humanas com o intuito de regular as sociedades de modo democrático e respeitar os valores de liberdade e direitos humanos, permaneceram com sua natureza antropocêntrica, permitindo e incentivando a separação entre o humano e o natural.

Nesse contexto, o tema “Estado de Direito Ambiental” nunca foi tão atual. A reflexão sobre as bases da estrutura jurídica da sociedade e os mecanismos jurídicos de limitação das liberdades em respeito à integridade ecológica traz novos ares para a discussão. É com esse espírito inovador e crítico que o livro foi pensado e também é esta a base do presente capítulo.

Destarte, o tema deste texto é rediscutir o Estado de Direito Ambiental, por meio de uma revisão bibliográfica sobre o Estado de Direito para a natureza, o qual complementa a teoria de Klaus Bosselmann sobre o Estado de Direito Ecológico e seus desafios para implementação do ecológico na estrutura jurídico-política estatal.

Nesse contexto, o problema a ser verificado no presente texto é: o que é o Estado de Direito para a natureza e como ele inova a teoria do Estado de Direito Ambiental? Logo, o objetivo do texto é entender o Estado de Direito para a natureza e o que ele traz de novo para as teorias prévias.

A metodologia segue o método de abordagem dedutivo: a partir do entendimento acerca do agravamento da crise ambiental, justifica e contextualiza o problema de pesquisa, para o particular, com o estudo do Estado de Direito para a natureza, utilizando da técnica documental e bibliográfica, tendo como marco o artigo de Hans Christian Bugge.

Nesse sentido, o capítulo, em um primeiro momento, estuda a crise ambiental, no contexto das mudanças climáticas e do Antropoceno, justificando a necessidade de revisão do Estado de Direito Ambiental.

Em um segundo momento, é estudada a origem da teoria do Estado de Direito Ambiental, bem como o conceito de Estado de Direito Ecológico, cujas bases de equilíbrio ecológico, integridade ecológica e expansão das responsabilidades se coadunam com os desafios propostos para o Estado de Direito para a natureza, ao inserir o Estado de Direito no contexto ecológico.

Por fim, encerra-se com um exame reflexivo sobre como os elementos da natureza devem ser incluídos na regulação societária, tendo como base o repensar da ecologia do direito realizado por Hans Christian Bugge, consistente em uma enumeração dos desafios fundamentais do direito ambiental e em uma proposição de um Estado de Direito para a natureza.

O agravamento da crise ambiental na era do Antropoceno

O advento de novos riscos, originários do desenvolvimento da ciência e tecnologia, bem como do aumento da capacidade humana de intervenção sobre o sistema terrestre, é elemento fundamental para explicar o agravamento da crise ambiental, complexa, planetária e interconectada, que originou uma mudança na era geológica do planeta, nominada Antropoceno.

O termo Antropoceno é utilizado pelo químico vencedor do Prêmio Nobel, Paul Crutzen, para conceituar um momento, possivelmente iniciado no final do século XVIII, quando a análise do ar preso ao gelo polar demonstrou o início das crescentes concentrações globais de dióxido de carbono e metano, de modo que a humanidade passa a ter grande impacto no sistema terrestre, chegando ao ponto de causar uma mudança na era geológica do planeta (Crutzen, 2002).

Essa constatação foi baseada em evidências que demonstram que os humanos alteraram os sistemas atmosférico, geológico, hidrológico, biosférico, dentre outros, dentro do sistema terrestre. Assim, o Antropoceno sucederia o Holoceno, que teve início há aproximadamente 10.000 anos, com o fim do período glacial (Welcome to the Anthropocene, s/d).

A degradação do meio ambiente atinge níveis preocupantes, e os riscos advindos dos avanços científicos, escondidos em todas as partes, inclusive junto aos bens mais indispensáveis à vida, atravessam até barreiras de proteção altamente controladas da modernidade (Beck, 2010).

A modificação na gravidade e abrangência dos riscos e danos antropogênicos é advinda do maior desenvolvimento da ciência e da tecnologia, alargando os conhecimentos humanos sobre a natureza e gerando, consequentemente, uma maior capacidade de interferência nas transformações sofridas pelo planeta (Aragão, 2016).

O conhecimento angariado, atrelado a fortes intervenções nos processos naturais, tornou os seres humanos a principal força moldando e transformando o planeta (Aragão, 2016), o que caracteriza a citada mudança na era geológica do sistema terrestre, saindo do Holoceno para o Antropoceno.

Entretanto, essa mudança traz incerteza quanto à possibilidade do planeta de acomodar e facilitar o desenvolvimento humano. O Holoceno, até então, apresentava-se como o único estado do sistema terrestre que, sem dúvidas, poderia suportar a sociedade contemporânea, tendo fornecido, nos últimos 10.000 anos, um ambiente estável para o desenvolvimento das sociedades humanas complexas (Steffem et al., 2011).

Destaca-se aqui que, embora os geólogos não reconheçam formalmente o Antropoceno, o Grupo de Trabalho do Antropoceno (Anthropocene Working Group) está avaliando suas evidências, com o objetivo de considerá-las na Comissão Internacional de Estratigrafia (International Commission on Stratigraphy) (Finney; Edwards, s/d).

A partir da identificação de que a corrida pela ciência, técnica e indústria é descontrolada e seu progresso conduz ao abismo, Morin e Kern afirmam que o crescimento das incertezas, a ruptura de regulações e os perigos mortais para a humanidade são características da crise planetária (Morin; Kern, 2011).

A crise ambiental se constitui, conforme Morin e Kern, em uma policrise desencadeada por uma racionalidade humana pautada na relação moderna, cartesiana e predatória entre a humanidade e a natureza, que proporcionou o desenvolvimento da tecnociência, da revolução industrial e do crescimento econômico.

Embora no século XXI haja um aumento na riqueza material da humanidade, ela é acompanhada por uma escassez de recursos fundamentais à manutenção da vida, pela degradação de serviços ecossistêmicos e pela redução da capacidade de resiliência24 do planeta (Steffen et al., 2011), pondo em risco as condições ambientais que suportam a sociedade contemporânea.

Essa nova fase é traduzida por Beck por meio da diferenciação entre modernidade simples e modernidade reflexiva. Enquanto a modernidade simples lida com riscos concretos, fabris e profissionais limitados geograficamente ou por grupos específicos, a modernidade reflexiva trata da produção de ameaças globais supranacionais e independentes de classes, com ameaças complexas e imprevisíveis (Beck, 2010).

Em que pese essa produção social de riscos não ser um fenômeno novo, sua abrangência planetária e sua gravidade torna-a diferenciada na modernidade tardia. A própria percepção de sua existência é distinta, tendo em vista que os danos dela emanados não são mais sensorialmente evidentes, sendo por isso caracterizados como invisíveis e, ainda, irreversíveis, por serem sistemáticos e complexos (Ferreira; Leite, 2012).

Nesse sentido, segundo Beck, “o problema não é a quantidade de riscos [...] mas a qualidade do controle ou – mais precisamente – a conhecida incontrolabilidade das consequências oriundas das decisões da civilização” (Beck, 1999, p. 99).

Os impactos extremos da ação humana sobre o ambiente podem ser demonstrados pelos efeitos advindos das mudanças climáticas. Segundo relatórios do IPCC (Intergovernmental Panel on Climate Change), avaliações em diversos setores demonstraram que o clima está em processo de mudança no planeta, e que esse efeito é um resultado largamente atribuído às atividades humanas (Cubash; Wuebbles, 2013, p. 121).

A mudança climática pode trazer diversas consequências para o sistema terrestre, as quais, quando constatadas, servem de indicadores da ocorrência das mudanças climáticas. Dentre essas consequências, destacam-se a mudança no nível do mar, a acidificação dos oceanos (causando um impacto significante na composição química da água do mar e, portanto, afetando diretamente a vida marinha e dos arrecifes de corais) e a rápida perda de gelo polar (Cubash; Wuebbles, 2013, p. 136).

Diante desse cenário, o fator mais preocupante é a irreversibilidade dos danos causados pelas mudanças climáticas, que abrangem consequências diversas tais como “extinção de espécies e da biodiversidade; acidificação dos oceanos [...]; eventos climáticos extremos, como secas e inundações; modificação no regime hídrico; dentre outros”. Ainda, tem-se relevante “preocupação [...] com os sistemas humanos e com a segurança alimentar, com diversas perdas em plantações por todo o globo” (Leite, Silveira, 2016, p. 89).

Sobre os efeitos das mudanças climáticas no Brasil, foram elaborados, em 2015, pelo Painel Brasileiro de Mudanças Climáticas – PBMC, relatórios sobre as mudanças climáticas e seus impactos no país. Estão condensados em três volumes: Base Científica das Mudanças Climáticas; Impactos, Vulnerabilidades e Adaptação; e Mitigação das Mudanças Climáticas (PBCM, s/d).

Nesse sentido, é importante citar o recente Acordo de Paris, adotado em 2015 na OP 21, ou Conferência do Clima de Paris de 2015 (UNFCCC, s/d), no âmbito da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima. Esse documento representa um acordo global sobre emissões de gases do efeito estufa, causadores das mudanças climáticas, e sobre os impactos das mudanças climáticas, válido a partir de 2020, como relevante na discussão de suas causas e nas atitudes necessárias para contê-las.

Em razão das modificações intensas que a atividade humana vem causando na Terra, comprometendo seus processos ecológicos e modificando-os de forma irreversível, os países e as sociedades têm discutido formas de evitar ou diminuir os efeitos das mudanças climáticas, a fim de proteger a natureza e seus elementos, para evitar que os seres humanos continuem destruindo os bens comuns.

Esse esforço ilustra a compreensão de que, dentro do Antropoceno, a administração planetária eficaz deve ser uma prioridade, pois quanto mais a era geológica emergente se afasta do Holoceno, mais riscos o sistema terrestre corre de ser conduzido a estados hostis, dos quais não será fácil sair (Steffen et al., 2011).

E essa responsabilidade envolve, necessariamente, uma mudança nos estilos de vida atualmente adotados, sendo essencial uma transformação na sociedade e nas mentalidades fomentadas por ela (Aragão, 2016). A ciência e a tecnologia são aliadas, porém não suficientes para impedir danos como os que se apresentam no Antropoceno, caracterizados por sua natureza não linear e complexa.

A nova responsabilidade a ser assumida por todos deve combater a irresponsabilidade organizada do Estado (Poder Público) ou da iniciativa privada (Beck, 1995), ocultando riscos a fim de assegurar a manutenção de interesses como o desenvolvimento econômico, e transmitir a ideia para a sociedade de “que a crise ambiental encontra-se controlada” (Belchior, Leite, 2010, p. 291).

Essa irresponsabilidade organizada é uma das características essenciais das sociedades de riscos, nas quais os riscos são normalizados cientificamente para riscos residuais, fazendo com que os protestos contra eles sejam taxados de irracionais por instituições envolvidas, que fazem transparecer uma normalidade e segurança que não correspondem com a realidade. As soluções políticas encontradas são superficiais, pois propagam um fatalismo industrial, no qual os produtos do sistema não são a ele atribuídos e a culpabilidade é colocada como derivada de um destino natural da civilização (Beck, 1995).

Assim, a omissão negligente e a ocultação das informações devem ser socializadas, pois trazem como consequência uma função simbólica na proteção societária face a crise ambiental, gerando gestão irresponsável de segurança de forma orquestrada ou organizada.

Diante do Antropoceno, dentro do qual a humanidade foi reconhecida como uma força geofísica, comparável a algumas das grandes forças da natureza em termos de funcionamento terrestre, a postura de irresponsabilidade organizada mostra-se ainda mais inaceitável e perigosa.

Nessa realidade, as gerações passam a ter conhecimento de como suas atividades influenciam no sistema terrestre e, portanto, passam a ter poder e, consequentemente, especial responsabilidade em mudar sua relação com o planeta (Steffen et al., 2011).

O Estado de Direito Ambiental: origem e conceitos

O entendimento de que o Estado-Nação moderno não é suficiente para a proteção do meio ambiente e que por meio dele é que os riscos ambientais levaram às mudanças climáticas e à modificação da era geológica, o Antropoceno, é uma justificativa que se encontra nas origens do Estado de Direito Ambiental.

O percebimento inicial dos riscos fez com que essas mesmas sociedades tivessem uma percepção sobre os impactos gerados pela crise decorrente dos problemas ambientais e buscassem um diálogo maior sobre o tema, incorporando a proteção do meio ambiente como tema central nas discussões políticas e também nas constituições.

Da necessidade de controlar, reduzir e extinguir esses riscos existenciais e da constitucionalização do ambiente, surge uma nova teoria de modelo de Estado, que incorpora o meio ambiente como objetivo de suas decisões e como novo elemento que, por sua vez, modifica os demais elementos da clássica teoria do Estado-Nação moderno.

O termo “Estado ambiental” teve origem na Alemanha, formulado à semelhança do já constitucionalmente estabelecido Estado de Direito e Estado Social, com a introdução da definição dos objetivos estatais do artigo 20a da Lei Fundamental alemã. O conceito foi, contudo, consolidado e ampliado interdisciplinarmente por Kloepfer (Calliess, 2011, p. 30).

Kloepfer afirma que “toda ampliação da proteção do meio ambiente tem, em última análise, implicações para o sistema político e econômico do nosso Estado”. Neste contexto, questiona: “Estaríamos, portanto, a caminho de um ‘Estado ambiental’, a caminho de uma forma de Estado que faz da incolumidade do seu meio ambiente sua tarefa, bem como o critério e a meta procedimental de suas decisões?” (Kloepfer, 2010, p. 42).

O conceito de Estado ambiental para Kloepfer é aquele que faz da incolumidade do seu meio ambiente sua tarefa, critério e meta procedimental de suas decisões, o que não exclui, por óbvio, o âmbito social (Kloepfer, 2010, p. 43).

O Estado de Direito Ambiental, portanto, é uma teoria que surgiu como crítica à situação de degradação atual e às teorias tradicionais do Estado moderno, que não se coadunam mais com os novos desafios enfrentados; como uma nova ética institucional, incorporando ao Estado a responsabilidade com o meio ambiente e a proteção do planeta, por meio de deveres específicos; e como uma mudança de racionalidade e de atitudes, buscando a conscientização por meio do empoderamento e da institucionalização de políticas de respeito à natureza.

Para tanto, surge uma compreensão de que a proteção dos sistemas ecológicos é essencial para a redução de riscos e para a garantia da qualidade de vida, vinculada à conscientização do valor intrínseco da natureza, independentemente de sua utilidade ou da valoração humana atribuída, na adoção de uma ética biocêntrica.

O caráter biocêntrico do Estado de Direito Ambiental não significa uma preponderância dos valores naturais sobre os direitos humanos, em uma ecoditadura (Kloepfer, 2010, p. 64), mas sim o entendimento de que o humano pertence ao natural e dele depende, sendo ainda responsável pela manutenção dos processos ecológicos.

Outro conceito estabelecido pela teoria jurídica alemã foi o de Estado de Direito Ecológico ou Estado Eco-constitucional (Bosselmann, 2013, p. 4), cunhado inicialmente por Bosselmann, tendo como tarefa do Estado ambicionar o equilíbrio ecológico, na produção de um equilíbrio entre todos os interesses de vida, cuja base é o princípio da sustentabilidade (Caliess, 2011, p. 32).

Para Bosselmann, o Estado de Direito em um contexto ecológico significa expandir-se para incluir responsabilidades ecológicas, especialmente no Antropoceno, que traz novas dimensões globais de responsabilidade, começando, como norma fundamental do Estado de Direito Ecológico, pelo respeito aos limites da terra, ou seja, pela integridade ecológica, já presente em inúmeros documentos, dentre eles no princípio 7 da Declaração do Rio de 1992 e na Carta da Terra de 2000, a qual está nele inteiramente baseada (Bosselann, 2013, p. 4-9).

Em razão da crescente importância sobre a discussão do Estado de Direito em um contexto ecológico é que, em abril de 2016, no Rio de Janeiro, ocorreu o 1º Congresso Mundial de Direito Ambiental da IUCN, que resultou em uma declaração, nomeada Declaração Mundial no Estado de Direito Ambiental (World Declaration on the Environmental Rule of Law)25, a qual reflete a visão dos participantes do congresso, embora não represente um documento formalmente negociado das visões dos indivíduos, instituições ou Estados. Essa Declaração trouxe importantes e novos rumos para repensar o Estado de Direito Ambiental.

Apesar de não representar um documento formal, a declaração tem uma forte conotação interpretativa e da assunção de compromissos por meio de discussões internacionais a respeito de um dos temas mais relevantes na atualidade: a atuação estatal na proteção do meio ambiente.

Bugge (2013, p. 7) afirma que as novas dimensões do direito ecológico fogem do ideal antropocêntrico do Estado de Direito e possuem dois aspectos: a) a importância do Estado de Direito em geral como pré-requisito para o manejo da natureza e dos recursos naturais, em razão de sua vulnerabilidade; e b) mais importante e radical, no sentido de estender os elementos do Estado de Direito para além dos seres humanos, em direção à natureza e aos valores naturais.

Embora a teoria do Estado de Direito Ambiental tenha surgido há algumas décadas, é evidente que não foi suficiente para imprimir a ética, a responsabilização e a conscientização que pretendia, ao incorporar o ambiente no Estado, o que pode ser observado pelos efeitos adversos das mudanças climáticas e pelo Antropoceno.

Nesse sentido, passa-se a estudar os desafios fundamentais para o Direito Ambiental, no sentido de introduzir o conceito de Estado de Direito para a natureza.

Do Estado de Direito Ambiental para o Estado de Direito para a natureza

Ao tratar sobre o atual modelo de combate à crise ambiental, Bugge aponta três pontos que precisam ser reforçados e revisados: os valores dominantes de crescimento econômico e consumo de recursos, a maneira como a natureza é tratada (dimensão ética) e a discrepância entre o ideal (estabelecido na retórica política, nos objetivos e legislações ambientais) e a realidade (Bugge, 2013, p. 5).

Discorrendo a respeito do primeiro ponto, Bugge (2013, p. 5, tradução nossa) aduz que “os problemas ambientais atuais são, em grande medida, efeitos colaterais, e portanto em grande parte consequências previsíveis dos nossos objetivos e ambições econômicas e sociais”. Desta forma, o enfrentamento da crise ambiental implica em uma limitação do crescimento econômico e do consumo de recursos, reforçando a proteção dos bens ambientais em decorrência de uma intensificação da proteção dispensada ao meio ambiente.

Assim, a forma de desenvolvimento econômico deve sofrer alterações. A própria economia tem que mudar de perspectiva, acolhendo o conceito de direito intergeracional, e limitando os impactos antrópicos ao meio ambiente, com base no princípio da entropia, ou seja, entendendo o sistema econômico como um sistema de trocas com o meio externo, que tem uma capacidade de resiliência restrita (Matias, 2015).

Sobre a valorização da natureza enquanto questão ética, Bugge (2013) relata que, atualmente, não existe uma dimensão ética forte o suficiente para direcionar e impor limites à degradação e destruição da natureza pelos seres humanos. Inclusive, explica que ainda que existam movimentos de bem-estar animal e libertação animal, as barreiras éticas à destruição e degradação ambiental são fracas, especialmente quando o desenvolvimento econômico e o bem-estar humano a curto prazo ocupam o outro lado da balança.

Nesse sentido, ressalta-se que a valoração da natureza deve ser cuidadosa, para que não reforce referenciais éticos que agravam a crise de vínculo existente entre o homem e a natureza. Para Melo, a concepção da natureza vista como objeto, na qual bastaria uma adição de deveres aos proprietários, para que respeitassem seu potencial de regeneração, deve ser superada, pois reduz os aspectos sociais e ecológicos às finalidades mercantis, e nega a complexidade da problemática, como se a gestão individual de propriedades privadas fosse suficiente para garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado para todos (Melo, 2008).

Entretanto, por outro lado, a concepção da natureza como um sujeito, que detém, portanto, direitos fundamentais próprios que podem ser opostos aos dos seres humanos, geralmente vinculada a teóricos como os da corrente da “ecologia profunda”, também sofre críticas (cf. Ost, 1995), sendo uma delas a de que não há uma diferenciação clara entre seres humanos e a natureza, de modo que seja possível posicionar os primeiros como responsáveis pelos segundos (Melo, 2008).

Quanto ao terceiro ponto, Bugge (2013) destaca a criação, a partir da Conferência de Estocolmo (1972) e do Relatório Brundtland (1987), de diversas legislações ambientais, tanto pelos países desenvolvidos quanto pelos países em desenvolvimento, e inclusive em âmbito internacional. Entretanto, afirma que essas legislações e esforços não foram capazes de efetivamente reverter as mudanças ambientais planetárias, ainda que essa reversão seja urgentemente necessária, como já destacado no primeiro tópico deste capítulo.

Postos esses três obstáculos, Bugge chama a atenção para o papel do direito, suas limitações, fraquezas e a maneira como elas poderiam ser fortalecidas e melhoradas, considerando que o Direito Ambiental, de maneira geral, não tem tido os resultados esperados (e presumidos) pela população e pelos políticos.

Para compreender essa ausência de resultados, e explicar porque o Direito Ambiental é, em sua essência, diferente dos demais ramos do Direito, o autor enumera doze problemas fundamentais que surgem dentro do Direito e do sistema legal sempre quando existem valores naturais em jogo (Bugge, 2013).

Resumidamente, dez dos desafios dizem respeito às características do objeto que se pretende proteger: a natureza.

O primeiro ponto ressaltado pelo autor é a autorregulação da natureza, regida por leis próprias, independentes da vontade humana. Isso implica em uma incapacidade do ser humano em determinar quais as consequências de suas ações sobre o meio ambiente. Um exemplo prático seria uma decisão judicial que pretenda restringir o período de defeso de uma espécie. Mesmo que motivos econômicos e sociais justifiquem essa alteração, aquela espécie manterá seu ciclo reprodutivo independente das decisões tomadas pelos humanos a respeito dela (Bugge, 2013).

Esse primeiro desafio “pode ser à primeira vista considerado como algo trivial, porém, na realidade, é uma consideração fundamental para garantir a efetividade do direito ambiental” (Bugge, 2013, p. 99). Nesse ramo do Direito, é necessário conhecer e respeitar as leis da natureza, para, a partir delas, determinar como será feito o controle das atividades humanas, a fim de alcançar certos objetivos relativos à qualidade e à proteção ambiental (Bugge, 2013).

Entretanto, necessário salientar que essa compreensão das leis da natureza é extremamente difícil, pois tem como base um sistema complexo, interdependente e autorregulado (Bugge, 2013).

O segundo desafio apresentado por Bugge (2013) já foi explicado no primeiro tópico deste capítulo, e diz respeito à invisibilidade que caracteriza certos problemas ambientais, tais como a radioatividade e o dióxido de carbono presente na atmosfera. Por serem invisíveis, esses elementos só são percebidos pelos efeitos negativos que causam, ou seja, após já haver dano.

Em terceiro lugar, o autor alerta sobre as incertezas que se apresentam quando ocorrem mudanças ambientais. Em parte por conta das complexidades dos processos naturais, existem casos em que tanto a causa do problema como a solução para ele são incertas ou até mesmo desconhecidas. Como exemplos são citadas as mudanças climáticas e o buraco na camada de ozônio (Bugge, 2013).

Em frente à incerteza, o Estado deve considerar os riscos de tomar a decisão equivocada, e atuar com base no princípio da precaução, dando à natureza o benefício da dúvida (ou inversão do ônus da prova). Essa atitude pode, em certo ponto, contrariar os valores de predictibilidade e segurança jurídica do Estado de Direito tradicional, porém tem total compatibilidade com esses valores dentro do Estado de Direito para a natureza, que será especificado mais adiante (Bugge, 2013).

A seguir, o autor trata de uma característica da natureza que é frequentemente debatida no Direito dos animais: a incapacidade de participar ativamente dos processos de tomada de decisões. O fato de a natureza precisar sempre de um representante para defesa de seus interesses reforça a necessidade de regras materiais e de um sistema forte de implementação dessas leis (Bugge, 2013).

Esse quarto ponto é essencial na formação do Estado de Direito para a natureza, pois implica em um reconhecimento de direitos independentes do valor instrumental daquele bem ambiental para os seres humanos. A atribuição de direitos é uma consequência lógica do reconhecimento do valor intrínseco que a natureza possui. Esse reconhecimento legal do valor intrínseco pode se dar formalmente, pela atribuição de direitos, ou pelo mero reconhecimento deste valor como elemento legalmente relevante (Bugge, 2013).

O quinto desafio diz respeito à propriedade dos bens ambientais, explicando que devido ao fato de ela ser pública, no sentido de ser usufruída por todas as pessoas, ela tende a ter, a princípio, uma proteção fraca. Isso porque, com a exclusão dos bens ambientais do mercado, a proteção desses bens depende do Direito público e, sendo este ausente ou ineficaz, a destruição, degradação e redução daqueles são facilitadas (Bugge, 2013).

Nesse mesmo sentido, o próximo ponto destaca a dificuldade de quantificar os valores e danos ambientais nos processos de tomada de decisão. Muitos dos valores naturais são imateriais, não econômicos, especialmente quando tratamos de um valor intrínseco e não instrumental da natureza. Com isso, tem-se um problema econômico e de gestão ambiental que não pode ser resolvido através dos instrumentos existentes, “sendo necessário o desenvolvimento de novos métodos para valorar a natureza e os serviços ambientais prestados por ela” (Bugge, 2013, p. 15, tradução nossa).

Até que esses métodos sejam desenvolvidos, o Estado de direito para a natureza deve servir “para limitar a influência dos métodos e pensamentos econômicos na governança ambiental” (Bugge, 2013, p. 15, tradução nossa), evitando a desvalorização e precificação dos bens ambientais.

O sétimo desafio é denominado como “o paradoxo das pequenas decisões”. Segundo o autor, esse conceito, elaborado pelo economista Alfred E. Kahn, descreve situações em que diversas decisões individualmente eficientes, quando cumuladas, resultam em problemas ambientais graves, tais como as mudanças climáticas (Bugge, 2013). A partir desse conceito, Bugge defende a necessidade de evitar uma análise caso a caso na aplicação da lei, buscando uma “perspectiva ‘holística’ e não ‘reducionista’ para evitar os efeitos cumulativos indesejáveis de pequenas decisões” (Bugge, 2013, p. 16-17, tradução nossa).

Os dois próximos desafios dizem respeito à abrangência e às causas dos problemas ambientais. O meio ambiente recebe influências externas que podem ter várias causas, oriundas tanto dos setores econômicos quanto dos sociais, inclusive com objetivos diferentes e conflituosos (Bugge, 2013).

Entretanto, as leis que estabelecem os objetivos políticos de cada setor são elaboradas individualmente, com princípios e critérios de decisão específicos, o que implica em diferentes valorações dos fatores ambientais. Para solucionar esse conflito, o autor propõe a criação de mecanismos destinados a permitir uma coordenação e um planejamento holístico e coerente, como a adoção de objetivos de qualidade ambiental com força legal (Bugge, 2013).

Quanto à abrangência dos problemas ambientais, Bugge (2013) aduz que não existem fronteiras administrativas que limitem seus efeitos, os quais se espalham de forma irregular. As consequências de uma degradação ambiental oriunda de certa atividade realizada em um país podem aparecer em outro país distante, sob outra jurisdição. Esse aspecto dos problemas ambientais “desafia o princípio fundamental da soberania do Estado e, muitas vezes, irá contra o objetivo geral de descentralização de competências para o nível local, adotado em muitos países” (Bugge, 2013, p. 18-19, tradução nossa).

Também nesse sentido, o décimo problema apontado por Bugge refere-se à durabilidade dos danos causado ao meio ambiente. As decisões tomadas hoje em matéria ambiental afetam as futuras gerações, que serão vítimas de uma má gestão dos recursos naturais. O Estado de Direito tal como ele é constituído hoje não tem capacidade para incluir conflitos intergeracionais, pois tem como base a resolução de conflitos atuais. A preocupação dos políticos é “com o presente e com a próxima eleição, e gerações futuras não votam” (Bugge, 2013, p. 16, tradução nossa).

Em que pese o fato de muitos países terem adotado o princípio do desenvolvimento sustentável em suas legislações, incluindo os interesses futuros e a longo prazo dentro dos valores ponderados nas decisões sobre a natureza e os recursos naturais, esses vem desprovidos de uma doutrina desenvolvida e instrumentos para sua consecução.

Para solucionar essa lacuna, Bugge destaca que “algum tipo de status legal, com uma representação correspondente, deve ser atribuída às futuras gerações como um elemento chave no Estado de direito para a natureza” (Bugge, 2013, p. 19, tradução nossa).

A seguir, o autor salta da caracterização do objeto a ser protegido (a natureza) para uma análise dos obstáculos fáticos que podem surgir para sua proteção, que são os dois últimos desafios citados pelo autor: a corrupção e a complexidade na tomada de decisões.

A corrupção é tida por Bugge como um elemento essencial para compreender a massiva destruição da natureza que ocorreu e ocorre em todo o mundo, sendo o meio ambiente uma vítima silenciosa desse mal. Para o autor, a corrupção pode assumir várias formas, inclusive adentrar em “zonas cinzentas”, como as “decisões e ações influenciadas pelo apoio político, pelas relações pessoais, pelo amiguismo e pelos serviços mútuos” (Bugge, 2013, p. 20, tradução nossa).

Nesse sentido, para combater a corrupção, Bugge (2013) aponta a necessidade de fortalecer o Estado de Direito, além de promover reformas a fim de intensificar a transparência, a prestação de contas e a participação popular, conscientizando a “população sobre a necessidade de refutar práticas de corrupção, e compreender o quanto essas são prejudiciais ao meio ambiente” (Bugge, 2013, p. 20, tradução nossa).

Por fim, o último desafio trata sobre a complexidade que envolve as decisões em matéria ambiental. Diferentemente dos outros ramos do Direito, o Direito Ambiental lida, frequentemente, com situações e problemas compostos por uma pluralidade de valores e interesses conflituosos, fato que se reproduz nas decisões sobre o tema (Bugge, 2013).

Essa complexidade implica em uma flexibilização, até certo ponto, das regras do Direito Ambiental, permitindo condições e exceções a fim de manter um equilíbrio entre as preocupações ambientais e os objetivos setoriais relativos ao desenvolvimento de algumas políticas ou casos individuais. Com isso, tem-se uma parcial transformação do Direito em política (Bugge, 2013).

Entretanto, diante da situação de vulnerabilidade da natureza, destacada nos itens acima, e considerando a força dos interesses com ela conflitantes, tais como o interesse econômico, tem-se uma situação em que frequentemente os riscos ambientais são avaliados de forma rasa, enquanto as vantagens de degradação e destruição são expostas enfaticamente.

Em conclusão, Bugge aduz que, “em que pese algumas pessoas entendam que essas decisões refletem prioridades políticas e são resultados legítimos do nosso sistema democrático”, para ele essas decisões “são marcadas pelo desequilíbrio nos interesses e no material sobre os quais as decisões são tomadas” (Bugge, 2013, p. 23-24, tradução nossa).

Com a identificação desses doze problemas e desafios a serem enfrentados, fica mais clara a necessidade de revisitar o conceito de Estado de Direito, buscando uma adequação deste à conjuntura atual, caracterizada não só através dos apontamentos de Bugge, como também pelas indicações elaboradas nos tópicos anteriores.

Segundo Bugge, o Estado de Direito seria o valor social primário, pois reúne os mais altos valores e funções do Direito e do sistema legal na sociedade. Em sentido amplo, o Estado de Direito representaria o princípio de governança segundo o qual a lei é o fator supremo na relação entre as autoridades e os cidadãos, e entre os próprios cidadãos, em caso de conflitos de interesses. Com isso, as pessoas e as instituições, públicas ou privadas, e o próprio Estado estariam submetidos à lei, e teriam responsabilidade perante instituições jurídicas (Bugge, 2013).

Ao delimitar o conteúdo do Estado de Direito, Bugge o divide em dois: o conteúdo processual e o conteúdo substancial. O conteúdo processual é subdividido em quatro requisitos, que determinam a forma como a lei, dentro do Estado de Direito, deve ser formada: (1) estabelecida através de um processo aberto e democrático; (2) promulgada publicamente; (3) sua aplicação e implementação é objetiva e, portanto, pautada na igualdade entre os cidadãos; (4) e ela deve ser controlada e adjudicada por um judiciário independente (Bugge, 2013).

Cumpridos esses requisitos, o conteúdo processual é efetivado, e o Estado de Direito confere segurança, na forma de previsibilidade, aos seus cidadãos, que passam a entender, a partir dos textos legais, seus direitos e obrigações (Bugge, 2013).

Em seu conteúdo substancial, o Estado de Direito deve possuir leis que sejam condizentes com reconhecidos padrões e normas internacionais de direitos humanos, concernentes a direitos fundamentais, segurança pessoal, proteção da integridade pessoal e devido processo legal perante os tribunais. Esse âmbito reforça os valores implícitos de justiça e equidade, também presentes no Estado de Direito (Bugge, 2013).

Combinando esses dois conteúdos, tem-se que o Estado de Direito não visa dar uma liberdade total, segurança e integridade física absoluta ao ser humano. Apesar de ele ter como objetivo dispor ao ser humano essa liberdade, segurança e integridade, estas podem ser limitadas e restringidas, de forma necessária e proporcional, quando interferirem no direito e interesses de outros cidadãos ou nos valores ou objetivos públicos importantes (Bugge, 2013).

Evidentemente, considerando o conteúdo formal do conceito, qualquer restrição terá que ser baseada em leis formais, obedecendo ao devido processo, e incluindo o direito de defesa dos direitos e interesses legítimos perante um judiciário independente (Bugge, 2013).

Depois de fazer esses apontamentos, o autor questiona o fato de o conceito de Estado de Direito ter como base um ideal antropocêntrico, ou seja, abranger apenas os seres humanos, membros da sociedade e sujeitos à autoridade formal do Estado. Sendo assim, para o autor não existe, dentro do conceito tradicional de Estado de Direito, uma preocupação com a natureza enquanto sujeito de normas jurídicas (Bugge, 2013).

Em contraponto a esta visão antropocêntrica, o conceito de Estado de Direito para a natureza, proposto pelo autor, tem como um de seus aspectos prover uma proteção maior aos valores naturais, estendendo importantes elementos do Estado de Direito para além dos seres humanos como cidadãos, a fim de abarcar a natureza e seus valores (Bugge, 2013).

O ideal antropocêntrico é mitigado, permitindo uma melhor proteção legal da natureza em face de atividades humanas que possam ameaçá-la ou danificá-la. Contudo, o aspecto de proteção da natureza é complementado pela manutenção do Estado de Direito como pré-requisito para a boa gestão da natureza e dos recursos naturais, em razão da vulnerabilidade desses elementos à ação humana (Bugge, 2013).

Os valores de segurança (na forma de previsibilidade), justiça e equidade continuam ocupando uma posição fundamental, especialmente considerando a vulnerabilidade da natureza, que poderá ser equilibrada através de boas leis, aplicadas de forma forte e imparcial, bem como de sistemas jurídicos e políticos desenvolvidos (Bugge, 2013).

Substancialmente, o Estado de Direito para a natureza busca a integridade e segurança da natureza, protegendo-a de invasões, da deterioração e da destruição, de forma fundamentalmente igual à proteção dada aos cidadãos, o que não significa a proteção a qualquer preço, ou desconsiderando outros objetivos e interesses conflitantes (Bugge, 2013).

Com isso, as decisões que afetem a natureza deverão considerar que todos os valores ambientais sejam previsíveis (segurança), não arbitrários e imparciais, estruturados em um conceito expandido de justiça e equidade, que inclui o mundo não humano. Assim, leis ou atos executivos não serão justos, nem condizentes com o Estado de Direito, se autorizarem comportamentos de destruição ambiental não justificados, e/ou desobedecerem o procedimento legal correspondente. Desta forma, a natureza e os valores naturais teriam proteção legal em um nível similar ao dos seres humanos enquanto cidadãos (Bugge, 2013).

Nessa perspectiva, um dano ao meio ambiente só seria justificável (entenda-se dano significativo, tendo em vista que nenhuma atividade humana gera impacto zero) quando no outro lado da balança existirem objetivos e interesses suficientemente fortes e desde que haja normas procedimentais prévias para garantir a segurança, a previsibilidade e ausência de arbitrariedade nas decisões estatais (Bugge, 2013).

A fim de sintetizar os principais pontos que diferenciam o Estado de Direito tradicional do Estado de Direito para a natureza descrito por Bugge, foi elaborada a seguinte ilustração:

Evidentemente, o novo conceito de Estado de Direito, chamado “para a natureza”, pode conflitar com elementos do Estado de Direito em seu sentido tradicional, pois cria novas limitações aos direitos e liberdades fundamentais das pessoas (Bugge, 2013).

Porém, como bem destacado por Tarrega e Santos Neto (2006), o Estado de Direito não é uma obra acabada, mas sim um conceito que está em um processo de constante atualização e aperfeiçoamento, modificando sua racionalidade e estrutura conforme novos elementos são incorporados. Segundo Ferreira e Leite (2013), foi justamente com base nessa perspectiva que o Estado Liberal de Direito, estruturado no valor liberdade, deu lugar ao Estado Social de Direito, centrado na realização do valor de igualdade.

O Estado de Direito para a natureza, enquanto superação do Estado de Direito tradicional e revisão do Estado de Direito Ambiental, ocorre no sentido de fortalecer seu caráter biocêntrico, incorporando novos entendimentos advindos dos desafios da era do Antropoceno. Desta forma, não há um questionamento do Estado de Direito, mas sua complementação, modificando sua racionalidade e estrutura para incluir a biologia da vida e diminuir o impacto da ação humana sobre os processos ecológicos.

Essa mudança é necessária, pois a valorização somente instrumental da natureza, sem reconhecer seu valor intrínseco, não é capaz de atender às necessidades advindas do agravamento da crise ambiental. O sistema legal contemporâneo, elaborado em uma visão meramente antropocêntrica, é insuficiente, o que gera a necessidade de grandes inovações jurídicas (Bugge, 2013).

Após discorrer sobre o surgimento de uma nova era geológica oriunda do agravamento da crise ambiental, o Antropoceno, e sobre o novo modelo de Estado de Direito pensado para aprofundar o Estado de Direito Ambiental, o Estado de Direito para a natureza tem o diferencial de apontar desafios para que a integridade ecológica possa trazer o Estado de Direito para o contexto ecológico de equilíbrio entre homem e natureza.

Considerações finais

O aprofundamento do Estado de Direito Ambiental, em direção a uma vertente mais ecológica, e a reflexão sobre a necessidade de um Estado de Direito para a natureza são pontos indispensáveis na busca por mais efetividade às normas comprometidas com a tutela dos bens ambientais de uso comum.

E essa tutela eficaz cada vez mais se apresenta como essencial para garantia da dignidade dos seres que habitam o espaço planetário, de forma interdependente e interconectada. Cada vez mais o planeta exige a construção de uma pré-compreensão dos problemas ambientais pautada em um viés transdisciplinar, sistêmico, holístico e integral, garantindo assim a melhor gestão dos riscos, gerados por um modelo de crescimento descomprometido com as demais formas de vida.

Apenas através dessa nova compreensão é possível evitar a falência da sociedade organizada, e a atribuição de uma função meramente simbólica às normas de tutela ambiental.

Com isso, tem-se como acertada a investigação de Bugge, pois busca alertar para a indispensabilidade de uma pré-compreensão do Direito da natureza para a proteção efetiva do bem coletivo e comum pela sociedade e pelo próprio Estado de Direito.

O ser humano tem que ter a consciência e o conhecimento epistemológico dos novos pressupostos da natureza, para agir em favor da proteção dos bens fundamentais e essenciais à dignidade e à vida futura, que vai muito além do viés antropocêntrico.

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Notas

21. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com estágio de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor Titular dos cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Pós-doutor pela Unversidad Alicante, Espanha. Pós-doutor pelo Centre of Environmental Law, Macquarie University, Sydney, Austrália. Coordenador do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco. Bolsista e Consultor Ad Hoc do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico e da Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Estado de Santa Catarina.

22. Mestra e Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Membro dos Grupos de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco, Jus-Clima e Observatório de Justiça Ecológica. Advogada e professora.

23. Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco.

24. A resiliência é a capacidade que um sistema, seja um indivíduo, uma floresta ou uma cidade, tem para lidar com mudanças e continuar se desenvolvendo, ou seja, a capacidade do sistema de absorver os distúrbios e se reorganizar enquanto sua mudança implica na manutenção de sua essencialidade, com a mesma função, a mesma estrutura, a mesma identidade e as mesmas bases (Stockholm Resilience Centre. What is resilience? Disponível em: <https://goo.gl/odTEiw>. Acesso em: 24 set. 2016).

25. O termo Environmental Rule of Law foi aqui traduzido livremente por “Estado de Direito Ambiental” por ser um termo já consagrado na doutrina ambientalista brasileira.

5.

O PENSAMENTO COMPLEXO APLICADO AO PRINCÍPIO DO POLUIDOR PAGADOR: UMA ANÁLISE DO VOTO DO MINISTRO HERMAN BENJAMIN E SUA RELAÇÃO COM A ÉTICA AMBIENTAL

Aline Bona de Alencar Araripe26

Introdução

A modernidade elegeu como valores predominantes aqueles decorrentes do Contratualismo Iluminista. Nesse sentido, abandonaram-se todas as explicações fenomenológicas que tivessem uma ligação com o transcendental, aceitando-se tão somente aquilo que pudesse ser explicado pelo empirismo e pela razão (Leff, 2005, p. 123).

Assim teve início o processo de hiperobjetivação do mundo. Diante da influência do método cartesiano e da física newtoniana, pretendeu-se explicar todas as coisas do mundo pela via única da ciência empírica. Tudo aquilo que não tomasse essa via foi colocado à margem do que Leff (2005, p. 124) denomina de racionalidade moderna, que, de um modo bastante simplificador, significa o modo de pensar predominantemente aceito na sociedade hodierna.

A hiperobjetivação fez com que apenas o saber científico fosse tido como verdadeiro pelas pessoas. Qualquer outro tipo de conhecimento deveria ser desconsiderado, ou até mesmo desprezado, de forma que houvesse uma homogeneização do modo de pensar e de se expressar entre os seres humanos. A racionalidade moderna se caracteriza por ser unificadora e por desconsiderar as peculiaridades que tornam cada ser único e complexo (Leff, 2005, p. 129).

O pensamento econômico não fugiu às regras da racionalidade moderna. A lógica unificadora e homogeneizante também foi aplicada às políticas econômicas, que prezam pelo crescimento econômico e pela satisfação não apenas das necessidades, mas também dos desejos humanos, para que seja alcançado o bem-estar (Leff, 2005, p. 134). O antropocentrismo aparece ainda mais fortalecido no campo da economia, haja vista que o entendimento predominante é o de que a acumulação de riquezas consiste no objetivo maior dos seres humanos.

De acordo com a lógica econômica antropocêntrica, os recursos naturais são bens que pertencem aos humanos e por eles devem ser utilizados, para que se possa suprir sua necessidade de consumo. Frise-se que o estímulo ao consumo desmedido tem suas fontes no fordismo, modelo de produção em massa que visava manter os superávits da atividade econômica (Cunha; Rangel, 2016, p. 21).

De acordo com Cunha e Rangel (2016, p. 19-21), a lógica de crescimento em que se baseia a ordem econômica da modernidade possui as seguintes características: torna o desenvolvimento social mensurado em termos de crescimento econômico, principalmente por meio do uso do índice do PIB (produto interno bruto); trata o crescimento econômico em termos de industrialização e de desenvolvimento tecnológicos virtualmente ilimitados; concebe a natureza como “matéria passiva”, condição de produção; firma-se na expansão econômica fundamentada na propriedade privada dos bens de produção; e estimula o consumo desmedido, conforme citado anteriormente.

O padrão de vida baseado em um consumo desmedido levou ao contexto de crise ambiental iniciado ainda durante o século XX, com reconhecimento a partir da década de 1960. A degradação ambiental tem efeitos empíricos, tais como o aumento da temperatura global, épocas prolongadas de secas, enchentes, diminuição da biodiversidade, dentre várias outras calamidades naturais, decorrentes da busca constante pelo crescimento econômico e do uso inadequado dos recursos naturais (Basso; Rodrigues, 2011).

A lógica econômica de crescimento não se sustenta sem que haja recursos naturais suficientes para suprir a demanda, razão pela qual a comunidade científica e política começou a se debruçar sobre o problema ambiental. Em 1972, foi publicado o Relatório do Clube de Roma, intitulado “Os limites do crescimento”, que divulgava a teoria de que o crescimento econômico tem um limite. Nesse mesmo ano foi realizada a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, em Estocolmo, com vistas a discutir mudanças na postura adotada em relação ao meio ambiente, difundindo-se uma consciência ambiental (Leff, 2005, p. 135).

A partir daí surge a noção de sustentabilidade, que possui dimensões de natureza social, econômica, ambiental, espacial, geográfica e cultural. Para que esta noção fosse configurada, era necessário superar desafios como a questão do emprego, da escassez de recursos e efeitos das inovações tecnológicas, a judicialização das responsabilidades e conciliação dos interesses conflitantes, além do controle da exploração e utilização dos recursos ambientais (Menezes, 2016, p. 223).

Diante dos desafios a serem vencidos, a conscientização ambiental e a filosofia da sustentabilidade não conseguiram romper com a lógica da produção em massa em que se baseia a ordem econômica moderna. Dessa forma, a racionalidade moderna se apropriou dos termos utilizados para a construção do pensamento sustentável e lhes atribuiu novos sentidos, mais condizentes com o propósito de continuidade da marcha industrializadora e consumista (Leff, 2005, p. 136).

O termo “desenvolvimento sustentável” começou a ser utilizado na década de 1980, ficando mais conhecido após a sua menção no Informe Brundtland, também intitulado “Nosso Futuro Comum”, publicado em 1987, pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. A intenção era construir um processo que permitisse atender às necessidades da população atual, sem comprometer a existência das gerações futuras. Contudo, o jogo de ressignificação de palavras feito por aqueles que eram responsáveis pela elaboração e aplicação das políticas ambientais logrou êxito, de forma que “desenvolvimento sustentável” passou a designar o crescimento econômico baseado na mercantilização e precificação dos recursos naturais, ou seja, um desenvolvimento sustentado (Leff, 2005, p. 137).

Nesse sentido, adotou-se a estratégia de atribuição de valores aos componentes do meio ambiente, tais como o ar, a água e a vegetação, na esperança de que os mecanismos do livre mercado pudessem solucionar as adversidades ambientais (Leff, 2005, p. 143). Surgiram políticas que se diziam protetivas do meio ambiente, tais como o mercado de cotas de carbono, que se baseia numa presunção científica de capacidade de absorção de carbono por reservas ecológicas (Leff, 2005, p. 149).

Na prática, o mercado de cotas de carbono revela a fragilidade geopolítica de países que sofreram processos tardios de industrialização, tendo em vista que colocaram suas cotas à venda por um preço significativamente baixo, em busca de recursos financeiros suficientes para aumentar seu grau de industrialização, bem como para investir em novas tecnologias que diminuam o custo e aumentem o volume de produção.

A precificação de recursos ambientais nada mais é do que uma tentativa mercadológica de manutenção do estilo de vida baseado no consumo e na industrialização. Não há como valorar a utilização dos recursos naturais, assim como a ciência não tem controle total sobre os fenômenos da natureza e sobre sua capacidade de sobreviver aos impactos causados pela atividade industrial.

Por essa razão, Leff (2009, p. 18) afirma que a crise ambiental hodierna é, na verdade, uma crise da razão, do pensamento e do conhecimento, tendo em vista que, para a maioria, é preferível suprir os impulsos e desejos do consumo do que respeitar o tempo de regeneração da natureza, o qual não pode ser completamente conhecido pela ciência objetivista, nem considerado pelo pensamento homogeneizante.

Diante desse contexto de crise, foram criados artifícios no Direito Ambiental para que fosse possível promover a preservação do meio ambiente. Todavia, alguns desses recursos ainda são interpretados de modo a favorecer o pensamento econômico dominante, caracterizado pela lógica desenvolvimentista.

Para evitar a apropriação completa desses artifícios da maneira anteriormente citada, é necessários examinar as suas origens, suas finalidades e as relações que estabelecem com outros ramos do saber. Neste trabalho, analisa-se o princípio do poluidor pagador, um dos artifícios utilizados pela legislação brasileira, a partir da ótica da complexidade, estudada por Edgar Morin, e da complexidade ambiental, desenvolvida por Enrique Leff.

Essa abordagem foi escolhida por seu conteúdo filosófico e sociológico contra-hegemônico, que, dentre outras características, leva em consideração que os saberes, assim como os ecossistemas, são interdependentes e estão inter-relacionados, não podendo ser estudados separadamente.

Estuda-se, ainda, o voto do Ministro Herman Benjamin, no Recurso Especial 1.326.753 MG, com vistas a entender se o pensamento teórico da complexidade aplicado ao princípio do poluidor pagador pode ser utilizado na prática, por meio de decisões judiciais.

Por meio do presente trabalho, objetivou-se analisar a relação entre o princípio do poluidor pagador e o pensamento complexo, a fim de entender se essa relação contribui para uma real efetividade do princípio na construção da sustentabilidade. Objetivou-se, também, contribuir para a formação de uma consciência coletiva sobre a preservação do meio ambiente.

O Princípio do Poluidor Pagador e a Complexidade no Direito Ambiental

Considerações sobre o Princípio do Poluidor Pagador

O Direito Ambiental possui dois tipos de princípios: princípios cujas funções são de constituir esse ramo do Direito, como o princípio do direito ao meio ambiente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituição Federal, e princípios instrumentais, que se destinam a viabilizar os princípios constitutivos (Machado, 2015, p. 61).

Quando um dano ambiental é causado, toda a coletividade passa a sofrer suas consequências. Se um indivíduo causa um dano ao meio ambiente com vistas a adquirir a matéria-prima necessária para um produto industrializado, ocorre a socialização das perdas, na medida em que toda a sociedade arca com os custos ambientais. Os lucros, no entanto, são individualizados, tendo em vista que são destinados apenas ao causador da poluição.

Com vistas a evitar a socialização das perdas e a individualização dos ganhos, foi criado o princípio do poluidor pagador, que pode ser classificado como um princípio instrumental, que busca garantir os princípios constitutivos do Direito Ambiental. De acordo com esse princípio, o poluidor deve ser o único responsável pelos custos do combate à poluição ambiental (Belchior, 2015, p. 185).

Na legislação brasileira, o referido princípio encontra-se no § 3º do art. 225, Constituição Federal, bem como no inciso VII, art. 4º da Lei 6.938/81. Funciona de modo a impor ao poluidor a obrigação de recuperar a área degradada e, disjuntiva ou conjuntivamente, indenizar os danos causados. Os valores a serem pagos a título de indenização serão estabelecidos após a análise da extensão do dano pela Administração Pública.

A lei prevê a possibilidade de a obrigação de restauração ser feita de modo isolado ou concomitante com a obrigação de indenizar porque, muitas vezes, o ecossistema não pode ser integralmente recuperado (Machado, 2015, p. 90). Assim, é importante que se possa penalizar o agressor de uma forma alternativa.

Vale frisar que a função do princípio do poluidor pagador é preventiva, na medida em que busca evitar a prática de ações que provoquem danos ambientais. Dessa forma, não há que se falar na existência de uma permissão para poluir, concedida àqueles que puderem arcar com os custos ambientais. A valoração econômica dos recursos naturais tem por objetivo a racionalização do seu uso (Belchior, 2015, p. 189), promovendo a conscientização dos seres humanos quanto à necessidade da preservação ambiental.

Segundo Sadeleer (apud Belchior, 2015, p. 186), o princípio do poluidor pagador cumpre quatro funções: a de integração econômica, redistributiva, preventiva e curativa. A primeira função corresponde à internalização dos custos pelas empresas, evitando a distorção de mercado e tornando justa a concorrência. A função redistributiva também ocorre a partir da internalização de custos, na medida em que a responsabilidade é direcionada apenas para aqueles que causaram a poluição. A função preventiva cumpre o papel de evitar os danos por meio da valoração econômica dos recursos naturais. Por fim, a função curativa tem o propósito de indenizar, da maneira mais completa possível, as vítimas da degradação ambiental.

Para que o princípio do poluidor pagador não funcione, na prática, como uma atribuição de direito de poluir àquele que efetuar o pagamento arbitrado como indenização, é necessário que o significado de “desenvolvimento” seja questionado. Isso porque, se desenvolvimento for considerado unicamente como crescimento econômico, a degradação ambiental ainda será cometida.

Todavia, a Constituição Federal prevê a busca pelo “desenvolvimento socioeconômico”, no inciso I, art. 151, e “desenvolvimento cultural e sócio econômico”, no art. 219. É importante inferir que a Constituição deve ser interpretada de forma sistemática, levando em consideração o seu conjunto, de forma que, mesmo nos preceitos em que conste apenas o “desenvolvimento econômico”, também deve conceber-se e prever-se o desenvolvimento social (Folloni, 2014, p. 77).

O desenvolvimento social, por sua vez, é promovido a partir da efetivação dos direitos estabelecidos no rol do art. 6º da Constituição Federal, sendo assegurados esses direitos a toda a população, ao invés de somente a uma pequena parte (Folloni, 2014, p. 81). Contudo, para que seja possível o estabelecimento da sustentabilidade, se faz necessário ir mais além, considerando que desenvolvimento é mais do que a união do social com o econômico, abrangendo também a justiça social.

Para Leff (2015, p. 10-30), o contexto de crise da racionalidade moderna no qual estamos inseridos fez com que surgissem movimentos sociais que, para além da efetivação dos direitos sociais, lutam pelos direitos do ser, que são os direitos a reafirmar uma cultura, direito à reapropriação do patrimônio natural e direito à sustentabilidade. Esses movimentos sociais são principalmente compostos por membros de comunidades tradicionais campesinas ou indígenas, que reivindicam para si não apenas o respeito ao território em que vivem, mas também a autonomia política necessária à manutenção de sua cultura, dentro do seu espaço.

Nesse sentido, considerando o princípio do poluidor pagador na perspectiva complexa, verifica-se que ele é um instrumento eficaz de proteção ambiental e justiça social, na medida em que previne que haja agressões aos territórios ocupados por comunidades tradicionais ou indígenas, além de instituir a obrigação de reparar os danos e indenizar, no caso de cometimento da poluição. A justiça social é realizada mediante a reapropriação da natureza e da biodiversidade por aqueles que ocupavam a área e mantinham com ela uma relação de respeito e ética, diferente da relação estabelecida pela lógica do culto ao consumo.

Na seção seguinte, passa-se ao estudo da complexidade, bem como de sua importância para o Direito Ambiental e de que forma ela pode colaborar, juntamente com o princípio do poluidor pagador, a construir a sociedade sustentável.

A Complexidade e sua Relação com o Meio Ambiente

O pensamento complexo, da maneira estudada por Edgar Morin (2007), busca levar em consideração as diversas interações que ocorrem entre os ramos do saber, tendo em vista que o conhecimento não existe de forma compartimentalizada. A fragmentação dos saberes foi uma técnica utilizada no intuito de obter o conhecimento científico total, mas que, na prática, não existe e causa distorções na compreensão de mundo (Morin, 2003, p. 13).

Dessa forma, a complexidade procura trabalhar com as relações entre as disciplinas, considerando a interligação existente entre os fenômenos, mas também pondera a existência das incertezas, das indeterminações e dos fenômenos aleatórios (Morin, 2007, p. 35). Isso significa que, ao contrário do pensamento científico moderno, que acredita que pode conhecer todas as coisas, e as divide para facilitar esse conhecimento, o pensamento complexo aceita os fatos aleatórios e as dúvidas, entendendo que determinados fenômenos ainda não podem ser explicados pela ciência.

Contudo, não é correto afirmar que a complexidade como método não faz esforços para sanar as indeterminações existentes, apenas admite que o empirismo e a lógica matemática muitas vezes são incapazes de apresentar soluções completas e definitivas para as questões (Morin, 2007, p. 36). O pensamento complexo apenas aceita que alguns conceitos e fenômenos possuem imprecisões que devem ser consideradas, e não ignoradas, como faz o pensamento científico moderno.

A escolha de ignorar as imprecisões e de fragmentar o conteúdo das disciplinas contribui para o atrofiamento “da compreensão e da reflexão, eliminando assim as oportunidades de um julgamento corretivo ou de uma visão a longo prazo” (Morin, 2003, p. 14). Nesse sentido, os problemas que, na prática, são multidimensionais, são analisados de modo unidimensional, razão pela qual não é possível encontrar uma solução capaz de alcançar suas raízes.

Além disso, este pensamento tem como uma de suas características fundamentais o fim da dualidade entre sujeito e objeto, pois, para Morin (2007, p. 41), quando vistos separadamente, esses conceitos são insuficientes. Isso acontece porque um universo puramente objetivo é extremamente pobre e vazio, do mesmo jeito que um sujeito desprovido de objeto é um sujeito sem entorno, encarcerado em si mesmo.

Nessa toada, sujeito e objeto devem ser concebidos como indissociáveis, de modo que as pesquisas são sempre influenciadas pelo pesquisador e por suas inclinações pessoais. Isso não quer dizer que haja falta de ética da parte do pesquisador, ou que este agiu sem observar as regras formais de metodologia, mas sim que todos os procedimentos metodológicos foram seguidos corretamente, e apesar disso o objeto pesquisado ainda carrega em si características do contexto econômico, social, cultural e histórico do sujeito.

Assim, Leff (2002, p. 27) afirma que o conhecimento científico não deve ser entendido como uma obra acabada, mas sim como um processo interminável de produção teórica que leva a retrabalhar os conceitos e modificar teorias. Entretanto, com dominação da lógica consumista e acumulativa na sociedade, foi necessário utilizar o conhecimento científico para aumentar a efetividade dos processos produtivos, tornando mais rápida a acumulação de bens (Leff, 2002, p. 30).

Desde então, o sistema educacional e as pesquisas científicas e tecnológicas foram cada vez mais direcionados a aumentar a velocidade dos processos produtivos, permitindo um maior acúmulo de bens e um aumento na velocidade do consumo (Leff, 2002, p. 31). Pensada dessa forma, a ciência entende a natureza como um banco de matéria-prima, que deve ser extraído sempre que possível, para satisfazer os anseios humanos.

Da mesma maneira que as atividades científicas tomam o rumo do pensamento econômico majoritário, a produção das normas jurídicas segue o mesmo caminho. De acordo com Araújo e Cunha (2015, p. 13-14), o Direito é um “instrumento de racionalidade técnica de dominação social, política e econômica, institucionalizado por meio da autoridade e do poder do Estado através das instâncias jurídicas”.

O Direito, portanto, através das normas legitimamente produzidas e das decisões judiciais validamente proferidas, também é um meio para concretizar a lógica do consumismo e da acumulação de bens. Com o Direito Ambiental não é diferente, tendo em vista que seu objeto de proteção são os recursos ambientais enquanto bens de valor econômico. Sobre isso, Araújo e Cunha (2015, p. 15) estabelecem o seguinte:

[...] Neste esteio, em primeiro lugar, diga-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 170, determina que a defesa do meio ambiente é um dos princípios da atividade econômica. Interessante notar que os princípios da Ordem Econômica constitucional brasileira assentam-se na valorização social do trabalho humano, valorização social da livre inciativa e valorização social da livre concorrência, mas não se perfaz na valorização social do meio ambiente, ao contrário, pauta-se na defesa do meio ambiente como um mosaico de elementos com finalidade de exploração econômica [...].

Com vistas a impedir que o princípio do poluidor pagador seja utilizado em conformidade com o pensamento consumista demonstrado, deve-se utilizar o pensamento complexo na sua aplicação. O pensamento que leva em consideração a complexidade entende que o meio ambiente não consiste num grande banco de matéria-prima, mas sim num ecossistema do qual os humanos fazem parte, sendo mais necessário respeitar o tempo de renovação da natureza do que explorá-la até a exaustão, com o único objetivo de aumento do consumo.

Conforme nos explicam Araújo e Cunha (2015, p. 20), Enrique Leff desenvolve uma estratégia epistemológica para que sejam levados em consideração aspectos históricos, sociológicos, econômicos, culturais e naturais para a construção do conhecimento, seja ele científico ou não. Outro aspecto dessa estratégia consiste em considerar como relevante não apenas o conhecimento científico, mas também conhecimentos com outras bases que não científicas.

É possível utilizar o princípio do poluidor pagador na construção de um Direito voltado para o respeito e a proteção ao meio ambiente, ao invés de um Direito que favoreça a lógica do acúmulo. Um caminho para tanto é compreender as imprecisões da ciência objetivista, bem como entender que a preservação do meio ambiente é imprescindível para a sobrevivência da espécie humana.

A Complexidade Utilizada para a Formação de uma Ética Ambiental no Direito: Análise do Voto do Ministro Herman Benjamin no RE nº 1.328.753 MG

Nesta seção, analisar-se-á o voto do Ministro Herman Benjamin no Recurso Especial nº 1.328.753 MG, originariamente uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra um particular que suprimiu de maneira irregular a vegetação nativa e edificou irregularmente em Área de Preservação Permanente.

A parte autora pediu que o particular fosse obrigado a destruir as edificações e a recompor a área degradada com a vegetação nativa e, conjuntamente, indenizar a coletividade pelas agressões causadas, em sede de danos morais coletivos. O Ministério Público argumentou com base no inciso I, art. 1º da lei 7.347/85 e do art. 14 da lei 6.938/81.

O tribunal a quo declarou procedente o pedido de recomposição da área degradada, mas não permitiu a cobrança de indenização, argumentando que a obrigação de fazer já era suficiente para reparar os malfeitos causados à coletividade. Este juízo argumentou também que a indenização só era devida à pessoa individualmente considerada, não podendo ser cobrada coletivamente.

No Recurso Especial ajuizado, a parte autora requeriu que fosse considerada possível a cumulação da obrigação de fazer, que consiste na restauração da área, com a obrigação de indenizar por danos morais. O Ministro Herman Benjamin, relator do referido recurso, vota a favor da requisição do Ministério Público.

Para o Ministro Benjamin, o princípio do poluidor pagador é irmão siamês do princípio da reparação integral, pois ambos estabelecem a responsabilização por todos os efeitos da conduta lesiva, inclusive os danos morais causados à coletividade. Embasando legalmente a sua opinião, o relator se refere ao inciso VII, art. 4º da lei 6.938/81, que prevê o seguinte: “à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos” (grifos nossos).

Nesse sentido, afirma o ministro que, diante da linguagem empregada na lei, é possível a cumulação de obrigações sim. Esse entendimento é reforçado pelo § 1º, art. 14 da mesma lei, que estabelece que, independentemente das penalidades previstas no artigo e da existência de culpa, o poluidor será obrigado a indenizar os terceiros prejudicados.

Segundo o relator, as obrigações de reparar e de indenizar são complementares e buscam a restauração do status quo ante do ecossistema. Assim, integram um sistema de tutela do meio ambiente, que, nos termos do art. 225 da Constituição Federal, consiste num bem supraindividual, classificado como “de uso comum do povo”.

Além disso, o ministro Benjamin relembra que as leis e princípios ambientais devem ser interpretadas de forma sistemática, significando que os dispositivos legais e principiológicos devem ser interpretados como componentes de um conjunto harmônico. Dessa maneira, não há como excluir a possibilidade da cumulação das obrigações anteriormente citadas.

Seguindo o pensamento complexo, o ministro coloca que, embora cumprida a obrigação de restaurar a área degradada, não é possível afirmar que, no futuro, essa restauração não se mostrará insuficiente e incompleta. Por continuarem havendo prejuízos para a coletividade, mostra-se devido o pagamento de indenização.

Percebe-se que as incertezas e imprecisões científicas são levadas em consideração no voto, conforme explicado no parágrafo anterior. Outro aspecto do pensamento complexo levado em consideração no voto é a quantidade de conexões existentes entre os diversos fenômenos da natureza e da sociedade, como fica claro quando o ministro declara que o dano ao meio ambiente é multifacetário.

De acordo com o Ministro Herman Benjamin, o dano ao meio ambiente possui várias faces, de natureza ética, temporal, ecológica, patrimonial e, nas palavras do ministro, “sensível ainda à diversidade do vasto universo de vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos próprios processos ecológicos em si mesmos considerados” (Brasil, 2013, p. 5).

O voto é bastante enfático na possibilidade de cumulação das duas obrigações, com vistas a combater a sensação de que a prática do ilícito ambiental compensaria. A aceitação judicial e administrativa do entendimento de que a degradação ambiental é um risco normal do empreendimento, que deve ser suportado pela sociedade, estimula outras pessoas a adotarem o mesmo tipo de conduta.

O relator complementa a argumentação inferindo que a imposição de duas obrigações não configura bis in idem, uma vez que a restauração ameniza os efeitos presentes, enquanto a indenização se destina a amenizar os efeitos futuros do desequilíbrio ambiental causado pela poluição. Desse modo, percebe-se que as penalidades possuem fundamentos diferentes, levando à compreensão, portanto, de que a cumulação de penalidades é necessária justamente por causa da imprecisão da ciência em determinar a extensão dos danos ambientais, tanto no espaço como no tempo.

O ministro coloca, ainda, que a indenização possui duplo papel: primeiro, o de ressarcir danos futuros, não resolvidos com a restauração da natureza, e segundo, o de compensar pela mais-valia obtida ilicitamente pelo particular a partir da exploração de um bem supraindividual, nos moldes do estabelecido pelo regime constitucional brasileiro.

Herman Benjamin chama atenção para a ética intergeracional que integra o conteúdo das normas de Direito Ambiental. Isso porque, para o ministro, a finalidade dessas normas é a proteção do meio ambiente sadio para as presentes e futuras gerações. Além disso, ele salienta que, diante das imprecisões de técnicas redacionais, vigora, nesse ramo do Direito, o princípio hermenêutico do in dúbio pro natura, de maneira que deve ser conferida a interpretação que seja mais protetiva do meio ambiente.

Com maestria, o ministro lembra que toda legislação que protege os sujeitos vulneráveis e interesses difusos deve ser interpretada, no caso de imprecisões textuais, de maneira a melhor atingir sua finalidade. Para um entendimento mais completo, transcreve-se do original:

[...] o juiz, como de resto em todo o campo dos direitos fundamentais, é um garimpeiro da exegese em favor da efetividade das garantias constitucionais e legais, fugindo de interpretações que aceitem como legítimas, ou referendem, as condutas coibidas pelo legislador ou que cumpram o comando legal de modo aparente, perfunctório ou parcial, pois, a ser diferente, estará legitimando, pela via transversa, precisamente o comportamento ou dano que a norma pretendeu evitar ou reprimir [...]. (Superior Tribunal de Justiça. RE nº 1.328.753 MG. Rel. Min. Antônio Herman Benjamin. Julgamento em: 28/05/2013)

Demonstrou-se que, em seu voto, o Ministro Herman Benjamin aplica o pensamento complexo ao Direito Ambiental, em busca de construir uma sólida jurisprudência em favor da ética ambiental.

Considerações finais

A racionalidade moderna, baseada no consumo, mostrou-se falha e prejudicial à continuidade dos seres humanos, de modo que não há como negar a existência de uma crise desse pensamento. Para Leff (2009, p. 18), essa crise não é apenas econômica, mas também ética, racional e do conhecimento.

Buscando solucionar essa situação de crise, o autor propõe a criação de uma racionalidade ambiental, baseada numa relação ética entre seres humanos e natureza (Leff, 2005, p. 240-243), em que seja priorizado o tempo de recuperação do meio ambiente e que se consiga ver que os seres humanos são apenas uma parte do ecossistema, não os proprietários dos recursos ambientais.

Neste capítulo, buscou-se demonstrar de que forma o Direito Ambiental pode contribuir na formação da nova racionalidade, implantando a ética ambiental. Frise-se que o Direito é um instrumento de dominação, influenciado por questões de lógica, de costume, históricas, de utilidade e de padrões de conduta (Araújo; Cunha, 2015, p. 11), razão pela qual seu uso é imprescindível para provocar a mudança de pensamento.

Nessa toada, analisou-se o voto do Ministro Herman Benjamin em sede do Recurso Especial nº 1.328.753 MG e percebeu-se que o ministro utiliza as premissas do pensamento complexo para atuar conforme a ética ambiental, tão necessária para a solução da crise hodierna.

Por considerar as conexões existentes entre os saberes e os fenômenos existentes, bem como por não ignorar a existência de imprecisões e incertezas, entendendo que o sujeito pesquisador e o objeto pesquisado estão inevitavelmente interligados, é que o pensamento complexo torna possível a compreensão de que é imprescindível o estabelecimento de outro tipo de relação com o meio ambiente.

Por fim, entende-se a importância da aplicação do pensamento complexo e da racionalidade ambiental na interpretação do Direito, em especial do Direito Ambiental, com vistas à superação da crise de humanidade que atinge o planeta Terra na atualidade.

Referências

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MORIN, Edgar. Introdução ao Pensamento Complexo. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2007.

Nota

26. Mestra em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Advogada.

6.

COMPLEXIDADE JURÍDICA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Ana Angélica Moreira Ribeiro Lima27

Introdução

A inclusão progressiva de direitos fundamentais nos textos constitucionais de diversos Estados Democráticos de Direito teve seu ápice no interregno que se seguiu ao final da Segunda Guerra Mundial, primordialmente em face do afastamento do pensamento estritamente legalista da doutrina nazista e pela consequente delimitação e amadurecimento do que hodiernamente se apreende por dignidade humana.

O homem e suas necessidades passaram, assim, a ocupar assento central no pensamento jurídico contemporâneo e, em virtude dessa modificação de pensamento, a sociedade proveniente daquela época peculiar viu-se diante da imperiosa necessidade de atualizar seu ordenamento tendo como norte aquele caríssimo postulado, do qual germinaram os direitos fundamentais.

No entanto, embora estejam suficientemente elencados na Constituição Federal e em inúmeros instrumentos legais nacionais e internacionais, os direitos fundamentais nem sempre restam devidamente concretizados pelos Poderes Públicos na prática, deixando como principais lesados os particulares cujos direitos foram porventura maculados pela carência de sua concretude. E é para a temática da proteção e da concretização de direitos fundamentais que o Direito Pátrio e o Alienígena atentam na atualidade.

Embrenhando-se no Direito Público, especificamente no Direito Constitucional, o presente capítulo planeja examinar o que vem sendo estudado na doutrina a respeito de direitos fundamentais e verificar se existe diferenciação entre eles e os direitos humanos. Além disso, busca-se considerar se e de que forma são protegidos e efetivados tais direitos pelos poderes estatais no Brasil, com destaque para o Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado elencado no art. 225, caput, constitucional.

Não obstante, cite-se que o modo de olhar o mundo e a ciência fundado no pensamento simplificador cartesiano do século XVII, que possuía como características a separação entre o ambiente, o sujeito pensante e a coisa pensada; as ideias de ordem, de perspectiva unidimensional, de determinismo, de previsibilidade e de linearidade; que afastava erros e contradições, foi desafiado pela inovadora Teoria da Complexidade de Edgar Morin. Nascia, assim, uma original forma de raciocinar a realidade, que, com seus primados e princípios únicos, mostrou-se responsável por manter vivas e constantes no pesquisador a curiosidade e a inquietação científicas.

Afinal, esta pesquisa utilizar-se-á do método dedutivo como base lógica de investigação. Destarte, a análise do problema será procedida por meio de uma cadeia de raciocínio decrescente, partindo de uma premissa maior até se atingir a premissa menor. Grife-se, ainda, que a técnica de pesquisa abraçada será a de documentação indireta, por meio de meticuloso levantamento bibliográfico e documental a partir de variadas fontes de pesquisa, a exemplo de livros, produções acadêmicas, legislações nacionais e internacionais e dados jurisprudenciais.

Proteção e concretização de direitos fundamentais no Brasil

Direitos humanos x Direitos fundamentais

A delimitação precisa do que se apreende por direitos fundamentais depara-se com óbice em sua constante ampliação e transformação sofrida ao passar dos anos, fazendo nascerem expressões diferenciadas na doutrina e no Direito positivo constitucional pátrio e internacional. Como as mais protuberantes, destacam-se “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos políticos subjetivos”, “direitos subjetivos”, “liberdades fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos fundamentais”, “direitos humanos fundamentais” e “direitos fundamentais do homem”.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) valeu-se de nomenclaturas diversas para tratar de direitos fundamentais, a exemplo de “direitos humanos” no art. 4º, inciso II; de “direitos e garantias fundamentais” na epígrafe do Título II e no art. 5º, § 1º; de “direitos e liberdades constitucionais” no art. 5º, inciso LXXI; e de “direitos e garantias individuais” no art. 60, § 4º, inciso IV (Brasil, 1988). Ela contribuiu, deste modo, para a disseminação da diferenciação envolvendo direitos humanos e os direitos fundamentais.

Os defensores da distinção entre os citados direitos, dentre eles Canotilho (1992), ressaltam que, embora ambos resguardem a liberdade e a igualdade, zelando e promovendo a dignidade humana, os direitos humanos se configurariam como supranacionais e universalmente válidos, ao serem aventados no plano internacional e aplicáveis usualmente a um extenso rol de Estados. Alinhar-se-iam à concepção jusnaturalista de direitos e, consequentemente, seriam capazes de adquirir hierarquia jurídica e caráter vinculante em relação à totalidade dos poderes estatais unicamente se houvesse a incorporação de seus dizeres aos textos constitucionais, num processo alcunhado de “fundamentalização”.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (2017), assinada na capital francesa em 10 de dezembro de 1948, ainda no seu preâmbulo consolidou a ideia de uma ética universal no tocante aos valores de cunho comum a serem seguidos pelos Estados, trazendo a dignidade humana como fundamento intrínseco à condição humana.

Tal consideração originou debates entre universalistas, a exemplo de Antônio Augusto Cançado Trindade, que apreendem que o alcance das normas de direitos humanos possui um sentido universal, para todos os povos e nações, como exigência da realidade contemporânea, e os relativistas culturais, para quem, como cita Piovesan (2012, p. 215), “a noção de direito está intrinsecamente relacionada ao sistema político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade”.

Ao abordar o universalismo dos direitos humanos, Delmas-Marty (2010) destacou que, após a dita Declaração, eles se tornaram simultaneamente enriquecidos pela multiplicação das fontes jurídicas – nacionais, internacionais, em escala regional ou mundial – e pela diversificação de seu conteúdo. Ao mesmo tempo, restaram obscurecidos pela dificuldade de serem postos em atuação pelas competentes jurisdições nacionais, internacionais e supranacionais, uma vez que a redação de seus textos e os problemas provenientes de sua interpretação revelaram os conflitos potenciais entre diversos direitos humanos e entre inúmeras escolhas culturais subjacentes. Ao final, cita a autora (2010, p. 367) que:

Em suma, sejam invocados os direitos humanos diretamente ou pelo viés dos comitês de ética, o universalismo é buscado sempre pelo diálogo e pelo aprofundamento. Disso decorre a nossa hipótese de que, ainda que eles sejam ditos “fundamentais”, os direitos humanos funcionam menos como conceitos constitutivos de um pilar de valores universais, que determinariam as respostas supostamente definitivas, e mais como processos transformadores que desencadeiam um movimento de compatibilização das diferenças.

Para os relativistas, como Raymond John Vincent, cada cultura detém um discurso próprio acerca dos direitos fundamentais e relacionado às especificidades culturais e históricas de sua sociedade, impedindo a formação de uma moral universal, em função do respeito às diferenças culturais e ao seu sistema moral.

Afastando-se dessa celeuma, ganhou entusiasmo na doutrina a ideia de “multiculturalismo dos direitos humanos”, ensinada por Santos (2008), ao assentar que as identidades culturais são de fato mutáveis, transitórias e fugazes, encontrando-se em constante processo de transformação. Para esta corrente, tais direitos devem ser compreendidos mediante um diálogo entre as culturas que os recepciona e a confluência de seus valores, gerando uma nova compreensão de direitos humanos, sempre tendo como vértice a dignidade humana.

Já os direitos fundamentais, numa perspectiva positivista, encontrar-se-iam institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo ordenamento jurídico de cada país, obtendo conteúdo variável de acordo com a Constituição Federal que os englobasse e recortes mais precisos dos direitos humanos. Seriam caracterizados pelo seu processo evolutivo de cumulação ao longo da história, responsável pela sua ampliação e fortalecimento, e pela natureza complementar que envolve a totalidade de direitos fundamentais.

Nessa linha, Ferrajoli (2010, p. 37) definiu os direitos fundamentais como “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos em cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar”28, formando a base jurídica do atual Estado Constitucional de Direito.

Finalmente, mencione-se que a noção ampliativa dos direitos fundamentais, que os avizinha da dignidade humana, é reforçada pela chamada “cláusula aberta”, de “não tipicidade” ou “inesgotabilidade” dos direitos fundamentais, disposta no art. 5º, § 2º, da CF/8829 (2016). Por ela, esses direitos devem ser percebidos de modo largo, independentemente de estarem dispostos ou não no texto constitucional ou espalhados por todo o ordenamento jurídico.

Há, ainda, quem opte pela junção dos direitos humanos e dos direitos fundamentais em um único conceito, sob a denominação “direitos humanos fundamentais”. Para autores como Barros (2003, p. 29), tal opção teria como vantagem “ressaltar a unidade essencial e indissolúvel entre direitos humanos e direitos fundamentais”, já que, segundo Sarlet (2012, p. 29), “os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nações, Estado)”,

Não obstante, saliente-se que, no presente trabalho, por razões didáticas, optou-se por seguir a doutrina que encara os direitos humanos e os direitos fundamentais como conceitos distintos, restringindo o foco especificamente para o estudo dos direitos fundamentais.

Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

É sabido que, mesmo não estando previsto no rol dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos do art. 5º da CF/88, incumbe classificar como fundamental o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado disposto no art. 22530, caput, constitucional, com embasamento na cláusula aberta dos direitos fundamentais prevista no art. 5º, § 2º, daquele diploma (Brasil, 1988).

A Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, prevê no art. 4º, inciso I, que ela terá como finalidade a “compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”, reforçando o entendimento supracitado (Brasil, 1981).

A seu turno, a jurisprudência, inclusive, já consolidou o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental, salientando ser dever do Poder Público empreender esforços para efetivá-lo em todas as suas facetas e níveis, conforme a decisão monocrática proferida no Recurso Especial nº 1.289.159/RS (2017), cujo relator foi o Ministro Herman Benjamin:

Em suas decisões, o Poder Judiciário e a Administração devem envidar esforços para defender e preservar, para as presentes e futuras gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo, instrumentalizando, em seus comandos, o princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de determinada ação sobre o ambiente, toma-se a decisão mais conservadora, evitando-se a ação) e a consequente prevenção (supondo-se que certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada). [...]

Como direito fundamental, o meio ambiente ecologicamente equilibrado tem como pressupostos: historicidade, por não ser preexistente nem imutável, modificando-se ao longo do tempo, o que o distancia de fundamentos jusnaturalísticos; universalidade, ao tratá-lo como núcleo mínimo de proteção à dignidade humana, devendo estar presente em todas as sociedades, ainda que considerados e respeitados certos aspectos culturais; inalienabilidade, sendo intransferível e inegociável, sem caráter econômico-patrimonial; imprescritibilidade, por não ser alcançado pela prescrição em caso de não exercício; irrenunciabilidade, não se podendo abrir mão definitivamente do seu núcleo substancial, cabendo excepcional limitação voluntária; e relatividade, segundo a qual, por ser expresso comumente por princípios, não é absoluto, permitindo a convivência das liberdades públicas por meio do afastamento recíproco em caso de colisão.

Efetivação dos direitos fundamentais e vinculação dos particulares e dos Poderes Públicos brasileiros à sua concretização

Durante anos os constitucionalistas se depararam com repetidas violações aos direitos fundamentais advindas de outros indivíduos, envolvendo relações de coordenação entre particulares que se encontravam no mesmo plano jurídico. A este fenômeno foram atribuídas várias nomenclaturas, a exemplo de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, “eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas”, “eficácia privada dos direitos fundamentais” e “eficácia externa dos direitos fundamentais”, aplicando tais direitos igualmente às relações jurídicas que compreendem apenas particulares.

Reconhecendo a eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas, Sarlet (2012, p. 386) enfatiza que:

Ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, na condição de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separação entre Estado e sociedade, entre o público e o privado, os direitos fundamentais alcançavam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os Poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaçadas, como dão conta, entre tantos outros, os exemplos dos deveres de proteção na esfera das relações de trabalho e a proteção dos consumidores.

Nesse sentido, Andrade (1987) lançou luz em dois aspectos referentes à vinculação de particulares aos direitos fundamentais, quais sejam, o fato de que estes direitos são aplicáveis à totalidade da ordem jurídica, envolvendo atores públicos e privados, na qualidade de princípios constitucionais e em face do princípio da unidade do ordenamento jurídico brasileiro, além de ser imperativo resguardar particulares contra atos atentatórios a direitos fundamentais advindos de outra pessoa em igualdade de condições.

Advirta-se que árduo foi o caminho teórico trilhado até que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais pudesse ser majoritariamente acolhida na doutrina e na jurisprudência pátrias, merecendo relevo três teorias específicas.

Inicialmente, prevaleceu a teoria da ineficácia horizontal, nascida nos Estados Unidos da América e alicerçada na doutrina do “state action”31, segundo a qual os direitos fundamentais só possuiriam eficácia vertical, sendo oponíveis unicamente frente ao Estado. Privilegiando a intangibilidade da autonomia privada, pressupunha-se que aqueles direitos só seriam passíveis de serem violados por uma ação estatal, com o objetivo de afastar a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, exceto em situações pontuais e de acordo com o caso concreto apresentado.

A partir da metade do corrente século, essa teoria perdeu força na jurisprudência da Suprema Corte americana em prol da “public function theory”32, por meio da qual os direitos fundamentais vinculariam excepcionalmente particulares nas hipóteses em que atuassem no exercício de funções públicas. Contrário a esse posicionamento teórico, Branco (2000, p. 170) aduziu não ser possível “[...] abrigar na sociedade uma dupla ética [...] em que um mesmo comportamento, com implicações morais relevantes, é exigido do Estado nas suas relações com os indivíduos, mas é deixado ao arbítrio dos indivíduos, quando em contato mútuo”, com razão.

Surgiu, então, a tese da eficácia horizontal indireta ou mediata dos direitos fundamentais, consagrada na Alemanha por Günter Dürig, pela qual os direitos fundamentais só poderiam ser aplicados na seara privada se houvesse mediação legislativa anterior, ou seja, prévia atuação do legislador infraconstitucional na feitura de um dispositivo legal capaz de viabilizá-los. Vedar-se-ia a aplicação direta pelo juiz, sendo imprescindível a existência de lei intermediária, o que fatalmente caracterizaria uma espécie de relativização dos direitos fundamentais nas relações contratuais, novamente em nome da preservação da autonomia privada.

Posteriormente, ganhou destaque a teoria da eficácia horizontal direta ou imediata dos direitos fundamentais, criada pelos alemães Nipperdey e Leisner e adotada em ordenamentos jurídicos da Itália e de Portugal, sustentando que aqueles direitos teriam aplicabilidade direta e imediata nas relações privadas, sem a necessidade de artimanhas interpretativas ou leis intermediadoras para que pudessem ser aplicados.

É o teorema majoritariamente aceito no Brasil, essencialmente em face da aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, prevista no artigo 5º, § 1º, da CF/88 (2016). Quanto à aplicabilidade em solo brasileiro da supracitada teoria, Barroso (2005, p. 141) cita que:

O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para esta específica ponderação entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questão, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situação é diversa daquela em que um trabalhador humilde faça o mesmo); b) a manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério (e.g., escola que não admite filhos de pais divorciados); c) preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ninguém pode ser sujeitar a sanções corporais).

Desse modo, perfilhe-se que a eficácia e força normativa da Lei Maior, mormente dos direitos fundamentais, norte axiológico da sociedade atual e do neoconstitucionalismo, não se restringe à seara estatal, alcançando sobremaneira o âmbito das relações privadas.

É cediço que, em regra, os direitos fundamentais são igualmente dotados da chamada eficácia vertical, por serem plenamente oponíveis ao Estado. Não obstante a ressalva de Marshall (1967, p. 64), ao dizer que “quanto mais revemos nossa história, tanto mais impossível se torna traçarmos uma linha de demarcação rigorosa entre as várias funções do Estado [...]”, de acordo com suas funções institucionalmente previstas, cabe aos três Poderes estatais empreender esforços a fim de adaptar continuamente o texto constitucional aos anseios da sociedade e reafirmar os valores democráticos consagrados nos dias hodiernos, tornando os direitos e garantias fundamentais progressivamente mais efetivos e eficazes.

Nessa missão, a CF é responsável por conferir uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais, como profere Miranda (1988), uma vez que em seu seio assenta-se o primado da dignidade humana, fim maior da sociedade e do Estado Democrático de Direito.

Ademais, saliente-se que há pouco se passou a falar também em “eficácia diagonal dos direitos fundamentais entre empregadores e trabalhadores”, fruto das lições do chileno Contreras (2017), para quem os direitos fundamentais, além de terem eficácia vertical e horizontal, deveriam ser agasalhados com mais ênfase em relações travadas por trabalhadores e empregadores: “[...] en efecto, el empleador tiene potestades y poderes directivos y sancionatorios muy importantes que en alguna medida lo asimilan al Estado”33. Este conteúdo potestativo intenso desequilibraria a dinâmica existente entre aqueles atores, tornando-se essencial resguardá-los de modo diferenciado, em decorrência de sua posição de desvantagem. Esta tese, inclusive, já foi encampada no Brasil pelo Tribunal Superior do Trabalho34 em diversos julgados.

Dissertando quanto à vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais, Sarlet (2012) assertou que os poderes estatais restavam formal e institucionalmente obrigados pelos direitos fundamentais, assim como a totalidade das funções exercidas pelos seus órgãos, tanto numa perspectiva material quanto funcional. Referindo-se à disposição que conecta a totalidade das entidades públicas aos direitos fundamentais, Canotilho (1998, p. 401) adverte que ela “[...] exige, pois, uma vinculação sem lacunas: abrange todos os âmbitos funcionais dos sujeitos públicos e é independente da forma jurídica através da qual as entidades públicas praticam os seus actos ou desenvolvem as suas atividades”, de fato.

Assim, o Poder Legislativo possuiria o dever de realizar tais direitos, privando-se de produzir atos legislativos contrários a eles; ao Poder Executivo caberia a execução constitucional apenas das leis em sentido amplo que restassem acopladas a direitos fundamentais; e, finalmente, ao Poder Judiciário repousaria a obrigação de demonstrar o atrelamento a tais direitos quando da constitucionalização da organização de seus próprios tribunais e procedimentos judiciais, bem como ao observá-los nos atos jurisdicionais emanados.

Destaque-se que, por serem firmados sob um viés democrático, os direitos fundamentais dão origem a expectativas imperativas, das quais germinam vínculos jurídicos obrigacionais e, como consequência, deveres jurídicos de responsividade, não se colocando à mercê da discricionariedade de sujeitos privados ou de representantes políticos. Inclusive, Haberle (2003, p. 20) lembra que “el desarollo de la significación constitutiva de los derechos fundamentales para la comunidad y la Constitución justifica considerarlos, en la democracia inspirada en la libertad de la Ley Fundamental, como su ‘fundamento funcional’, como ‘instituto conexo a la democracia’”35.

Dessa feita, não se revela possível que tais direitos coexistam ao lado de ações ou omissões arbitrárias derivadas de sua não concretude, restando ao ofendido requerer sua realização até por vias judiciais, como forma de reforçar a sua cidadania.

Esforçando-se para efetivar direitos fundamentais quando do exercício de suas funções, merece realce a hodierna performance do Poder Judiciário ao interpretar o texto constitucional, como permite o art. 5º, XXXV, da CF/88 (2016), amoldando-a aos bens imateriais mais caros à sociedade por meio da aplicação da legislação em vigor conforme tais direitos e da privação de aplicá-las caso sejam declaradas inconstitucionais. Acerca do assunto, Santoro (2011, p. 93-94) leciona que:

Os juízes decidindo os casos concretos definem as práxis sociais: em concreto, os direitos são essencialmente práxis sociais. As Cortes judiciárias remetem, de fato, a locais onde direitos, princípios morais, visões de mundo e interesses encontram uma posição razoável à luz dos princípios constitucionais.

A amplitude da atuação judicial atualmente alcança hipóteses de “omissões legislativas inconstitucionais”, referentes às normas constitucionais de eficácia limitada e às abstenções estatais indevidas na concretização dos direitos fundamentais, sem, todavia, desrespeitar a teoria da separação de poderes de Montesquieu e alinhando-se ao sistema de freios e contrapeso entre os Poderes do Estado.

Com idêntico intuito de trazer direitos fundamentais à concretude, o jurisdicionado pode lançar mão de certos remédios constitucionalmente elencados, a exemplo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, aludida no art. 103, § 2º, da CF/88 (2016) e na Lei nº 9.868/1999, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, elencada no art. 102, § 1º, da CF/88 (2016) e na Lei nº 9.882/1999, ambas em controle concentrado de constitucionalidade. Aluda-se, ainda, à Ação Civil Pública, referida no art. 129, incisos II e III, da CF/88 (2016) e na Lei nº 7.347/85, bem como ao Mandado de Injunção, citado no art. 5º, inciso LXXI constitucional, estes em controle concreto de constitucionalidade.

O Poder Judiciário, com o fim de concretizar direitos fundamentais, é capaz de agir por intermédio do ativismo judicial, complementando criativamente as funções dos Poderes Executivo e Legislativo e implementando aqueles direitos. Pode, igualmente, exercer o controle judicial de atos administrativos, checando a legalidade em sentido amplo dos atos emanados pelos poderes estatais, além de atingir vertentes legais, legítimas e principiológicas para anulá-los. Ainda encontra-se habilitado a controlar o mérito dos atos discricionários por ele mesmo editados, revogando-os por motivos de conveniência e oportunidade quando necessário.

Merece alusão, ainda, o fato de que o Judiciário pode atingir atos comissivos provindos da totalidade dos poderes estatais, alcançando, excepcionalmente, por meio da aplicação de princípios constitucionais, também omissões estatais quanto a políticas públicas não concretizadas, por meio da chamada “judicialização de políticas públicas” ou “controle judicial de políticas públicas”. Já se manifestou o Supremo Tribunal Federal – STF (2017) para admitir sua utilização, vislumbrando que, caso esteja configurada a natureza constitucional da política pública reclamada, haja correlação entre esta e os direitos fundamentais em testilha e exista prova da omissão ou prestação deficiente pelo administrador, sem qualquer justificativa razoável, o Judiciário seria incubido de ordenar ao administrador a adoção de medidas assecuratórias de direitos fundamentais resguardados pelo ordenamento jurídico pátrio.

Não obstante, é possível fazer-se uso da “técnica de apelo ao legislador” em face de situações de inconstitucionalidades progressivas e omissões inconstitucionais, por meio da qual o órgão judicial admitiria a validade da norma jurídica submetida ao controle de constitucionalidade abstrato, aconselhando, entretanto, ao legislador a sua alteração, complementação ou substituição, com o objetivo de não se consolidar o estado de inconstitucionalidade.

Ao dissertar sobre regras sociais no Direito, Dworkin (2010, p. 78, grifos no original) sintetiza o pensamento até então exposto:

O direito não simplesmente enuncia o que os cidadãos particulares devem ou não devem fazer (ought or ought not to do). Além disso, o direito não aconselha meramente os juízes e outras autoridades sobre as decisões que devem (ought to) tomar; determina que eles têm um dever (have a duty to) de reconhecer e fazer vigorar certos padrões.

Estudando a temática em questão em sede internacional e analisando o processo de globalização e seus reflexos nas relações jurídicas e sociais entre os seres humanos, Zolo (2010) lecionou que este fenômeno é responsável pela gradual modificação das estruturas políticas e dos aparatos normativos, sobretudo de Direito Internacional. Nessa linha, ele adverte que a função judiciária e o poder dos juízes tendem a se ampliar nacionalmente e internacionalmente, restringindo o poder legiferativo dos parlamentos e esvaziando a soberania jurisdicional dos Estados.

Dessa forma, tanto os particulares quanto os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário veem-se obrigados a resguardar e a concretizar direitos fundamentais, com destaque para o Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, fazendo o que for constitucional e legalmente consentido para torná-lo progressivamente mais efetivo e eficaz, inclusive por meio de adaptações contínuas do texto da Lei Maior às aspirações da sociedade, reafirmando-se, assim, os valores democráticos prezados pelo Estado Constitucional de Direito brasileiro.

Teoria da complexidade aplicada ao Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

O pensar complexo

É cediço que o pensamento cartesiano ocidental nascido no século XVII fundava-se na separação entre o ambiente, o sujeito pensante e a coisa pensada, bem como no isolamento de fenômenos e processos supostamente incomunicáveis, uma vez que, para ele, o conhecimento das unidades em separado permitiria o conhecimento do todo onde elas se encontravam.

Tal visão de mundo, chamada por Morin (2015, p. 11) de “paradigma de simplificação”, era norteada pelas ideias de ordem, de perspectiva unidimensional, de determinismo, de previsibilidade e de linearidade, num modelo de causalidade mecânica que não permitia contradições. Buscava-se, assim, manter o equilibro do discurso com o afastamento de eventuais contradições e erros, concebendo-se o universo como uma máquina perfeita.

Tal pensamento linear fundava-se na lógica binária (lógica do terceiro excluído ou lógica aristotélica), caracterizada pela eliminação da diversidade e da complementaridade e pela criação da causalidade simples, na qual “A” era a única causa de “B”, desconsiderando as demais variáveis integrantes do evento sopesado. Para Morin (2015), não se podia conceber a conjunção do uno e do múltiplo, alcançando-se uma espécie de “inteligência cega”, responsável por destruir os conjuntos e as totalidades e isolar todos os objetos do seu meio ambiente.

Com o objetivo de sintetizar o paradigma de simplificação cartesiana, Morin (2013) elencou treze primados de inteligibilidade da ciência clássica, quais sejam: (I) princípio de universidade, pelo qual somente haveria a ciência do geral, levando à expulsão do local e do singular como contingentes ou residuais; (II) eliminação da irreversibilidade temporal por tal modo de pensar, principalmente tudo aquilo que fosse eventual e histórico; (III) redução do conhecimento dos conjuntos ou sistemas ao conhecimento das partes simples ou unidades elementares que os constituem; (IV) redução do conhecimento das organizações aos princípios de ordem (leis, invariâncias e constâncias, etc.); (V) princípio da causalidade linear, superior e exterior dos objetos; (VI) soberania explicativa absoluta da ordem, ou seja, determinismo universal e impecável; (VII) princípio do isolamento e da separação do objeto em relação ao seu ambiente, em virtude do dualismo; (VIII) princípio da separação absoluta entre objeto e o sujeito que o percebe/concebe; (IX) eliminação de toda a problemática do sujeito no conhecimento científico; (X) eliminação do ser e da existência por meio da quantificação e da formalização; (XI) autonomia não concebível; (XII) princípio da confiabilidade absoluta da lógica para estabelecer verdade intrínseca das teorias; e (XIII) pensar a partir de ideias claras e distintas num discurso monológico. Nota-se, ainda, que este pensamento mostrou-se capaz de solucionar questões humanas mecânicas, provenientes das ciências exatas e tecnológicas, eliminando imprecisões e ambiguidades.

No entanto, percebendo que o axioma formulado por Descartes era inábil a compreender o mundo, a ciência e a existência humana do século XXI, coibindo a ciência da possibilidade de conhecer a si própria, em meados de 1970 o francês Edgar Morin propôs a Teoria da Complexidade.

Proveniente da locução “complexus”, que significava “o que é tecido junto”, a complexidade consistia numa nova forma de enfrentar o objeto científico, mediante o alargamento do pensamento científico linear simplificador. Não eliminava a simplificação; intentava, sim, com seu caráter mediador, agregar ao pensamento simplista algo que ele não pôde alcançar, ampliando-o.

Partiu-se da concepção de que a essência do mundo era inconcebível e que o universo não provinha da perfeição; era fruto da ordem e da desordem, que se revezava no tempo para organizá-lo.

Como indicam Paderes, Rodrigues e Giusti (2017), tal teoria distingue e pondera conforme o pensamento cartesiano, porém procura estabelecer uma comunicação entre o que é distinguido: objeto, ambiente, coisa observada e observador, não sendo possível que o todo e a parte reciprocamente se sacrifiquem.

A complexidade constitui um diferente modo de raciocinar a realidade e, segundo Belchior (2015, p. 70), consiste em “um desafio e uma motivação para pensar. O pensamento complexo mantém no pesquisador a constante inquietação, fornecendo-lhe ferramentas para que ele construa seu próprio caminho”. Não obstante, leciona Morin (2015, p. 83) que “o que o pensamento complexo pode fazer é dar, a cada um, um memento, um lembrete, avisando: ‘não esqueça que a realidade é mutante, não esqueça que o novo pode surgir e, de todo modo, vai surgir’”, de fato.

Esse inovador modo de pensar objetiva e tem como vértice o conhecimento multidimensional, já que, para Morin (1986, p. 123), “toda vida, cada vida, a vida de toda sociedade só pode ser multidimensional. Não de maneira harmoniosa, complementar e realizada, mas no conflito, no dilaceramento, na contradição”. Considera e aceita, ainda, a existência de certa imprecisão nos fenômenos e nos conceitos.

Igualmente caracteriza a complexidade o combate ao pensamento disjuntivo, fragmentário, isolador e segregacionista, compreendendo o ser humano como um ser biológico, social, cultural, psíquico e espiritual. Distancia-se da ideia de completude, por entender ser impossível atingir-se o conhecimento total da realidade, nunca se podendo escapar da incerteza.

O pensar complexo possui sete princípios norteadores dessa original maneira de encarar a ciência, quais sejam: I) princípio sistêmico ou organizacional; II) princípio hologramático; III) princípio do círculo retroativo; IV) princípio do círculo recursivo; V) princípio do autoeco-organização; VI) princípio dialógico; e VII) princípio da reintrodução do conhecimento em si mesmo, a seguir destrinchados.

O princípio sistêmico (organizacional ou de emergência) assenta-se na ideia de que é impossível conhecer o todo sem apreciar cada parte individualmente, assim como não se deve conhecer as partes sem analisar o todo. Ele propõe, segundo Morin (2015), uma visão poliocular ou poliscópica da relação parte/todo, pela qual as dimensões físicas, biológicas, espirituais, culturais e históricas daquilo que é humano deixam de ser incomunicáveis.

Como lembra Belchior (2015), tal princípio originou-se dos estudos matemáticos de Werner Heisenberg em 1962, que, ao demonstrar que o comportamento das partículas era totalmente imprevisível e que era impossível se elaborar uma descrição objetiva da natureza sem se referir ao processo de observação, criou o alcunhado “princípio da incerteza”.

Por sua vez, o princípio hologramático reconhece que a parte está no todo da mesma forma que o todo se acha na parte, compondo uma única realidade caracterizada pela sua interdependência funcional, não cabendo, assim, dissociá-los. Ele remete à articulação de pares binários, tais como parte/todo e simples/complexo, na concepção de um mesmo movimento gerador de conhecimento.

Por esse princípio, afastou-se a figura cartesiana da árvore e seus ramos para representar o conhecimento e passou-se a entendê-lo como um rizoma, cujos brotos interconectados poderiam se ramificar em qualquer ponto, dilatar-se ou transformar-se em um bulbo ou tubérculo, retratando fielmente a complexidade do mundo.

O princípio do círculo retroativo rompe com a lógica linear – de que determinada causa provoca certo efeito e que um efeito é originado por uma causa específica – e apreende que o conhecimento é gerado por um processo autorregulador e cíclico.

Por tal princípio, conforme Prieto (2003), o sistema não se modifica de fora, mas se autorregula, por ser formado por elementos dotados de capacidade de apreender. Este sistema seria regulado por um equilíbrio dinâmico, fundamentado em probabilidades e não em certezas, a partir de retroações (feedbacks) mútuas, sendo, por conseguinte, sustentável e adaptável.

Há, ainda, o princípio do círculo recursivo (de recursão organizacional ou da realidade recíproca), que reforça a ideia de autorregulação do sistema, compreendendo que a causalidade é complexa, mútua e inter-relacionada, já que envolve desordens, desvios, atrasos, sinergias e reorientações. Rompendo-se com o pensamento linear de causa/efeito, de produto/produtor e de estrutura/superestrutura, como lembra Lima (2003), tudo o que fora produzido voltar-se-ia sobre aquilo que o produziu, num ciclo autoconstitutivo, auto-organizador e autoprodutor.

Como quinto princípio está o da autoeco-organização (da auto-organização, da autonomia/dependência ou princípio de adaptação e evolução), alicerçado pelos pilares da autonomia e da dependência entre os seres e o meio em que habitam. Este princípio estuda a dinâmica de processos sociais específicos na relação com seu contexto, uma vez que, segundo Belchior (2015, p. 79), “ao mesmo tempo em que cada sistema tem a sua própria dinâmica, esta só se sustenta por uma relação de dependência com o entorno”, não sendo, portanto, um sistema autossuficiente.

Pelo princípio dialógico, considerando acontecimentos aleatórios, tudo que existe no universo foi motivado a partir de um estado de desordem, passando-se consequentemente para uma situação de ordem e chegando-se, finalmente, à organização. Citam Paderes, Rodrigues e Giusti (2017) que ordem e desordem são termos antagônicos e complementares que, em certos casos, colaboram e produzem organização e complexidade.

Por fim, o último princípio da complexidade é o da reintrodução do conhecimento em si mesmo, pelo qual todo o conhecimento advém de alguém inserido numa dada cultura e num certo tempo, nunca se alcançando o saber total. Toda ciência produzida seria provisória, a ser superada por novas culturas que dariam como frutos novas compreensões de mundo.

Para ele, a ciência jamais será capaz de reproduzir o “real” em sua complexidade, admitindo-se sempre a interferência do sujeito. Deve-se, ainda, encarar o pensamento complexo não como um fim, e sim como um ponto de partida para a resolução de problemas que a linearidade não conseguiu solucionar.

Dessa forma, pode-se encarar a complexidade como uma proposta teórica que rompe com o pensamento cartesiano simplificador, parcelar e reducionista, para, então, lançar luz a um sistema aberto que comporta imprevisibilidades e que tem como primados a confusão (ordem/desordem/organização), a incerteza, os fenômenos aleatórios e o pensar multidimensional, sem espaço para comodismos e acomodação. Abre-se, assim, caminho para novas descobertas científicas e novas reflexões acerca da realidade hodierna.

A complexidade jurídica do Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

Analisando a complexidade na temática ambiental, nota-se que a caracterização do meio ambiente com “a interligação entre os seres vivos, todos os organismos individuais e coletivos, vistos no todo e em suas partes, como um complexo organismo vivo”, conforme prevê Belchior (2015, p. 84), demonstra ser nitidamente complexo o Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A visão contemporânea, posterior à crise ambiental vivenciada no século XXI, é a de que o homem e a totalidade das espécies se encontram em intrínseca integração, formando um único organismo vivo equilibrado, numa relação de interdependência. É a aplicação clara do princípio complexo da autoeco-organização, não cabendo mais enxergar os seres vivos de modo isolado, sem relacioná-los com o meio ambiente que habitam.

Inaugura-se, com isso, uma nova forma de pensar a realidade e a ciência; um saber ambiental, cujo cerne reside na compreensão de diferentes formas de observar a vida, mediante a construção de novas realidades, objetivando se alcançar um futuro alicerçado na ideia de sustentabilidade. Nas palavras de Leff (2009, p. 18):

O saber ambiental é uma epistemologia política que busca dar sustentabilidade à vida; constitui um saber que vincula os potenciais ecológicos e a produtividade neguentrópica do planeta com a criatividade cultural dos povos que o habitam. O saber ambiental muda o olhar do conhecimento e com isso transforma as condições do saber no mundo na relação que estabelece o ser com o pensar e o saber, com o conhecer e o atuar no mundo.

Com base nos primados da complexidade – previsão de um sistema aberto no qual se inserem as imprevisibilidades, a confusão, a incerteza e o pensar multidimensional –, o saber ambiental é fruto de um diálogo de saberes, no qual conhecimentos científicos e não científicos fazem interações com outros objetos, ampliando o pensar.

Por meio do encontro entre as mais diversas realidades culturais, o saber ambiental alicerça-se na diferença e na diversidade, fundando-se, segundo Leff (2009), “no direito de ser diferente, no direito por autonomia, em sua defesa frente à ordem econômico-ecológica globalizada, sua unidade dominadora e sua igualdade inequitativa”, o que compõe a complexidade ambiental.

Vale mencionar que o pensar complexo pode e deve ser aplicável às ciências jurídicas, norteando o modo de pensar das pesquisas contemporâneas nesta área. O Direito dialoga livremente com outros saberes, sempre se aproximando de outros ramos jurídicos e não jurídicos – como a Biologia, a Física e a Química –, a fim de balizar suas decisões, estando constantemente aberto a novas perspectivas.

Mais precisamente, percebe-se que o Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra-se inserido na complexidade ambiental que, além de configurar um novo paradigma de conhecimento científico ecologicamente sustentável, vai além da interdisciplinaridade e constitui um novo saber da vida, na qual seres diversos dialogam dentro de uma racionalidade ambiental. Sobre o tema, Leff (2009, p. 22) dispõe que:

A complexidade ambiental inscreve o ser em um acontecer que o torna mais complexo, em um pensando e atuando no mundo, abrindo as possibilidades desse mundo, rompendo o cerco do constrangimento que o submete ao pensamento unidimensional, à globalização econômica, à racionalidade científica e instrumental. [...] Abrir a complexidade do ser para a sustentabilidade implica reconstruí-lo através do pensamento, descobrir o que tem concebido a ciência moderna a partir de uma nova racionalidade. A racionalidade ambiental abre um mundo pleno de muitos mundos por meio de um diálogo de seres e saberes, da sinergia da diversidade e da fecundidade da outredade, de uma política da diferença. O pensamento da complexidade ambiental leva assim a compreender o mundo no rumo do ser com a natureza, e do ser com o outro e com o Outro, transbordando a relação de conhecimento entre conceito e real para um diálogo de saberes.

Por sua vez, a racionalidade ambiental contemporânea propõe um encontro de racionalidades, de formas diferentes de pensar, de imaginar; implica a confrontação de interesses e a combinação de objetivos comuns de diversos atores sociais que incidem em todas as instâncias dos aparatos do Estado.

Na jurisprudência brasileira, a complexidade jurídica do Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado restou demonstrada nas entrelinhas da decisão monocrática, proferida pelo Min. Herman Benjamin, que negou seguimento ao Recurso Especial nº 1.252.630/RS (2017). Tal decisão foi emanada em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra o Município de Torres-RS e a Ágil Construções e Incorporações Ltda., em face da constatação de riscos ao meio ambiente, à paisagem e à qualidade de vida da população local decorrentes da construção de um edifício residencial de grande porte, contendo 29 andares, empreendimento este autorizado pelo Poder Público local sem qualquer exigência no que concerne ao necessário estudo prévio de impacto ambiental.

Em seu julgado, ressaltou o ministro que o conjunto normativo que regia o Direito Ambiental deveria ser interpretado sistematicamente em prol da prevalência do sentido da norma constitucional responsável por resguardar o Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Percebe-se, assim, que constitui uma clara referência ao princípio sistêmico (organizacional ou de emergência) da Teoria da Complexidade, que conjuga o conhecimento da parte ao conhecimento do todo, unindo-os.

De fato, é imperioso que se compreenda que a totalidade de instrumentos normativos nacionais e internacionais que fundamentam o ramo ambiental não deve ser interpretada de maneira individual, mas sim conjuntamente com os demais dispositivos jurídicos existentes sobre a matéria, sempre com o objetivo de proteger o meio ambiente e de promover o desenvolvimento sustentável. Reside aí, desse modo, a complexidade jurídica do Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Considerações finais

Em face de todo o exposto, apreendeu-se que a proteção e a efetivação dos direitos fundamentais – mais precisamente do Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto no art. 225, caput, constitucional –, por restarem institucionalmente positivados e garantidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, devem ser promovidas pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário com igual esforço, sempre com respeito às distinções existentes no âmbito de cada Poder e às competências a eles outorgadas pela CF/88.

Intentando concretizar aqueles direitos, demonstrou-se que o desempenho do Poder Judiciário ganhou novos contornos, mais incisivos e dinâmicos. Ao invés de apenas aguardar a iniciativa do particular que se sentir lesado – por meio da propositura de remédios constitucionais, a exemplo da ADPF e do Mandado de Injunção –, pode aquele Poder agir inclusive em hipóteses de “omissões legislativas inconstitucionais”, lançando-se mão do ativismo judicial, da “judicialização de políticas públicas”, da “técnica de apelo ao legislador”, do controle judicial de atos administrativos e do controle do mérito dos atos discricionários por ele emanados.

Acerca da Teoria da Complexidade de Edgar Morin, percebeu-se que seu inovador modo de pensar o mundo real e a ciência, com fundamento em primados como a confusão (ordem/desordem/organização), a incerteza, a aleatoriedade e o pensar multidimensional, em seu viés jurídico aplica-se perfeitamente ao supracitado Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Por fim, destacou-se a visão atual que reconhece a interdependência e integração existentes entre o ser humano e as demais espécies, originando um só organismo vivo equilibrado, principalmente por meio da aplicação do princípio complexo da autoeco-organização.

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Notas

27. Mestra em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa.

28. “Todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a ‘todos’ os seres humanos enquanto dotados de status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade de agir” (Tradução nossa).

29. CF/88, Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (Brasil, 1988).

30. CF/88, Art. 225: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (Brasil, 1988).

31. “Ação estatal” (Tradução nossa).

32. “Teoria da função pública” (Tradução nossa).

33. “[...] com efeito, o empregador possui potestades e poderes diretivos e sancionatórios muito importantes que em alguma medida se assemelham ao Estado” (Tradução nossa).

34. A título ilustrativo, a eficácia diagonal dos direitos fundamentais entre empregadores e trabalhadores foi discutida nos seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho: Processo: RR – 7894-78.2010.5.12.0014 Data de Julgamento: 28/08/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013; e Processo: AIRR – 77700-47.2009.5.04.0019, Data de Julgamento: 19/09/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/09/2012.

35. “O desenvolvimento de importância constitutiva dos direitos fundamentais para a comunidade e a Constituição justifica considerá-los, na democracia inspirada na liberdade da Lei Fundamental, como seu ‘fundamento funcional’, como ‘instituto conexo à democracia’” (Tradução nossa).

7.

NANOTECNOLOGIA E DIREITO AMBIENTAL NO CONTEXTO DA CRISE E DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Ana Clara Montenegro Fonseca36

“A crise ecológica atual, pela primeira vez não é uma mudança natural; é transformação da natureza induzida pela concepção metafísica, filosófica, ética, científica e tecnológica do mundo.” (Leff, 2003, p. 19)

Introdução

O presente capítulo tem como objetivo principal analisar a relação existente entre nanotecnologia, meio ambiente e Direito, no contexto contemporâneo de crise ambiental e de desenvolvimento sustentável.

Dito de outra forma, o tema da nanotecnologia será perspectivado no cenário paradoxal de expansão da revolução tecnocientífica, como símbolo de progresso, e da crescente crise ambiental, a qual procura na ideologia do desenvolvimento sustentável, senão sua reafirmação, o seu controle.

Dessa forma, primeiramente, é mister demonstrar a presença de um mundo do invisível: a existência de palco promissor e moderno, no qual as variadas transformações sociais e ambientais incessantemente ocorrem. Porém, insta compreender que cenário científico é este e como ele se afigura entre nós: resta-nos discutir as promessas e milagres nanotecnológicos frente à hipervalorização do novo e à objetivação da natureza e do meio ambiente.

A partir disso, questiona-se a parcialidade da ciência e tecnologia, aquilo que pode estar por trás deste desenvolvimento da nanotecnologia no Brasil e no exterior, os interesses e funções reais que essa nova técnica pode cumprir socialmente.

Em sequência, cumpre-nos desvendar o universo e os tabus que giram em torno da nanotecnologia. Isso significa demonstrar suas acepções, sua origem e seu caminhar, fatores que são premissas para relacionar tal fenômeno com a crise ambiental e a ideia de desenvolvimento sustentável.

Explanados os elementos teóricos a respeito da nanotecnologia, torna-se possível delinear os seus contornos, no sentido de discutir se tal técnica pode ser fator de agravamento da crise ambiental ou se pode alinhar-se na concepção de desenvolvimento sustentável. Nesse passo, cumpre-nos evocar o nosso entendimento para tal crise e desenvolvimento.

Ainda, intenta-se examinar como o Direito, e mesmo as ciências humanas e sociais, têm tratado dessas nossas tecnologias, seja para usufruto das potencialidades ou impactos produzidos ao meio ambiente e à humanidade. Assim, debate-se acerca da necessidade de regulamentação de seu uso, seja uma regulação jurídica ou mesmo do ponto de vista ético.

A finalidade proposta é discutir, mesmo que de forma não exaustiva, algumas das inquietações sobre esse tema tão novo como real em nossa sociedade, contribuindo para ampliar a reflexão e, quando possível, a construção de novos horizontes/saberes.

Com isso, busca-se enriquecer o estado da arte, pela inter e transdisciplinaridade, trazendo o Direito para completar o entendimento sobre o tema, além de auxiliar na reflexão sobre o sentido, as implicações e os desafios teóricos e práticos da nanotecnologia no contexto de crise ambiental e desenvolvimento sustentável na contemporaneidade.

A construção entusiástica de um novo mundo invisível: a hipervalorização da racionalidade científica nanotecnológica

Ao mesmo tempo em que o termo “nanotecnologia” é cada vez mais frequente no meio acadêmico e empresarial, de modo geral e no senso comum, ao ouvi-lo imaginamos algo distante de nossas vidas. No rincão da nossa memória, sua menção remete-nos, quiçá, a algum filme e série futurista ou livro de ficção, os quais despertam fascínio sobre as invenções e prognósticos fantásticos da evolução humana.

Este entusiasmo futurístico a respeito do que a ciência pode nos trazer por domínio da natureza contrasta com o fato de que já vivemos, muitas vezes sem nos dar conta, em uma sociedade moldada por novas tecnologias, que lidam com porções de matéria de tamanho muito pequeno, a chamada medida nano.

Assim, nanotecidos não molham, não mancham, nem amassam e são resistentes à sujeira, à bactéria. As roupas são antitranspirantes e bloqueadoras da luz ultravioleta. Equipamentos esportivos estão mais leves, como raquetes e bicicletas. Nos cosméticos, os antirrugas são mais potentes, as maquiagens mais brilhantes, com novas cores e os protetores solares mais eficazes, os produtos possuem alto poder hidratante.

Em outras frentes, os nanocristais de prata matam bactérias e previnem infecções humanas. As nanofibras de celulose, a partir do bagaço de cana ou da manga, compõem plásticos comestíveis para embalagens de alimentos que evitam umidade e que ampliam sua duração. Nanopartículas magnéticas descontaminam águas de pesticidas. Catalisadores mais eficientes são desenvolvidos contra a poluição dos automóveis ao meio ambiente.

Na medicina, nanochips atuam em neurônios específicos resolvendo problemas cerebrais. A pele artificial, sem flacidez e sensível ao toque, é desenvolvida por nanotubos de carbono para queimaduras, revestimentos de robôs, etc. Contra o câncer, pequenas partículas tratam pontualmente do tumor, sem que células sadias sejam atingidas; fala-se em administração inteligente de medicamentos.

Na indústria militar, já fazem parte das pesquisas e produção norte-americanas inúmeras armas mais eficazes, roupas com menos peso, maior resistência, durabilidade, anticorrosivas e antibalas, botas com impulso, escudos que repelem a munição, tecidos que se transformam em talas para fraturas, óculos que aumentam a capacidade visual e capas da invisibilidade.

Poderíamos incansavelmente trazer à baila mais e mais ilustrações sobre o fascinante e paradoxal mundo inovador do futuro no presente. Afinal, em 2005, eram 54 produtos com nanotecnologia reconhecidamente cadastrados, hoje, esse número ultrapassa os 1.600.

De se ver que o universo nano já é realidade e promete mais mudanças nos variados setores da vida humana e do meio ambiente. Apesar disso, as contradições perduram pelo globo: fome, miséria, escassez de recursos naturais, desigualdades sociais e ausência de acesso a tais tecnologias por grande parte da população, ou seja, o encanto do discurso tecnocientífico e seus feitos convive com a crise ambiental na atualidade.

Isso nos faz constatar que algo não tem caminhado bem dentro dessa racionalidade científica hegemônica, posto que difunde a hipervalorização do moderno e o domínio da natureza como sinônimos de progresso e melhorias, mas não propicia um pleno direito humano de desenvolvimento a todos.

Nesse sentido, Trindade (2006) rechaça as bases fortemente capitalistas da globalização, dessa revolução tecnológica, em razão dos seus efeitos nefastos para a desvalorização do ser humano e supervalorização dos bens e do capital. Assevera o autor que a realização do chamado desenvolvimento, como direito humano, que não pode ser confundido com crescimento econômico, perpassa por construtos como justiça social, preservação ambiental, ética, moral, valores e fortalecimento das instituições democráticas, partes inseparáveis para sua plenitude, mas que andam à margem da racionalidade científica predominante.

Tais são as evidências para acreditarmos que a nanotecnologia já constrói sim um lugar cheio de complexidades, nunca experimentado ou vivenciado antes. Eis a constatação de um novo mundo invisível presente entre nós, pelo qual se abre um espaço inimaginável, em que o ser humano pode arranjar e reorganizar praticamente o que quiser na realidade.

Esse querer é o fator que nos preocupa. O interesse da coisificação da natureza encontra-se dirigido por uma racionalidade econômica que tangencia questões humanas e ambientais, fomentando o que Leff (2009) chama de crise de civilização. Nesse enredo, acreditamos que há na sombra uma lógica hedonista reproduzindo-se sistemicamente e se incorporando nesse homem (ou já ciborgue)37: não conseguimos conter nossos incessantes anseios ambiciosos de mais acumulação e mais poder sobre as coisas. Vive-se no raciocínio medíocre do “vale tudo em nome do que mais interessar e lucrar”. Esquecemo-nos do outro e com superpoderes nos enxergamos acima e além do próprio meio ambiente, deixando as consequências de todo esse processo à revelia de nossa ponderação.

Percebe-se como marca dessa era o aprofundamento e a banalização da objetivação da natureza. Pode-se dizer que não é o monstruoso que choca, mas sua naturalidade (Adorno, 1991). Tem-se, pois, como normal o superdomínio do homem sobre o habitat, doravante, incrementado pelos avanços da revolução tecnocientífica do invisível para a invenção de si mesmo e de uma nova realidade, sobre a qual não se vê em definitivo os fundamentos importantes de sua existência.

Segundo Oliveira (2009), engendra-se, em nossa pós-modernidade impelida pela aceleração tecnológica, a artificialização generalizada, que, ao diluir as fronteiras tradicionais entre natureza e cultura, sujeito e objeto, interioridade e exterioridade, converte-nos em híbridos de humano e inumano. Destarte, nesse afã inventivo, no lugar de criar modelos que representam a realidade, na verdade, criam-se modelos que simulam a realidade e, nesta simulação, cria-se uma hiper-realidade – generalização do conhecimento científico.

Cabe pensar no mundo que precisamos inventar para o ideal de satisfação coletiva e não apenas no mundo que somos capazes de criar, sem que valores, como dignidade humana e bem-estar social, sejam sobrepujados pelo simples desejo de superioridade em relação à natureza. Trindade (1999), em crítica ao que chama de Homo economicus, aduz que o ser humano é o fim – como finalidade – do desenvolvimento e não mero meio ao crescimento econômico.

É necessário que haja inclusão de outras significações na construção de uma nova racionalidade, mesmo que ainda na lógica de apropriação da natureza, devendo esta ser de ordem social e não apenas técnica e econômica, para solução dessa crise, que também é ambiental.

Nesse sentido, o desafio ambiental está no centro das contradições do mundo moderno colonial, porque o progresso agora significa desenvolvimento, no projeto civilizatório hegemônico, dominação da natureza. Porém, para quem se volta esse desenvolvimento (ou será desenvolvimentismo?) e/ou contra quem? Difunde-se essa ideia como imposição, “todos têm direito ao desenvolvimento”, mas, qual é a concepção prática desse desenvolver-se?

Desse modo, não se deve ficar alheio ao que pode esconder o slogan das promessas e milagres nanotecnológicos, que Porto-Gonçalves (2006) chama de hipervalorização do novo, sem enxergar as nuances sob sua sombra, porque o que se mutila, às vezes, é o essencial e faz toda a diferença. Isso significa desvendar essa suposta parcialidade da técnica, a fim de, conhecendo suas reais funções, poder democraticamente discutir sua incorporação social e ambiental.

Cumpre também pensar se esse “novo”, esse “modernizar”, não é mais uma complexidade em favor de uma nova colonização. É inócuo atribuir inocência à técnica. A nova forma de produção e de conhecimento, centrada no pragmatismo e no utilitarismo, é rentável à reprodução do capital, interessa-se por mais mercados consumidores.

Característica epistemológica dessa racionalidade tecnocientífica ilustra-se pela interrogação esquecida do “por quê?” e do “como?”, passando-se ao fim do “para quê?”. Não há preocupação com causas e processos que concernem ao não saber reiterado que toda novidade carrega em sua essência. Orientada ao “para quê?”, essa racionalidade remete à perspectiva futura do benefício predominantemente econômico das descobertas. Assim, o prejuízo ambiental e sua preservação para estas e as gerações do amanhã não interessam aos rumos da investigação utilitarista.

Nessa direção, é contundente a advertência de Leff (2006) de que a degradação ecológica é a marca de uma crise de civilização, de uma modernidade fundada na racionalidade econômica e científica como os valores supremos do projeto civilizatório da humanidade, que tem negado a natureza como fonte de riqueza, suporte de significações sociais e raiz da coevolução ecológico-cultural.

Assim, o autor propõe a hibridização dos saberes tradicionais aos conhecimentos tecnológicos modernos pelo diálogo de saberes e afirma que a solução para a sustentabilidade está na equidade, na desconstrução da racionalidade econômica e na construção da racionalidade ecotecnológica, fundada na “produtividade neguentrópica”. O que reforça a nossa visão de superestimar a nanotecnologia pode ser problemático aos valores do humanismo: a dignidade humana, os sentidos de existência, a solidariedade social, o cuidado com a natureza e o encantamento pela vida (Leff, 2006).

Mediante o sobredito, pensamos que não se pode vislumbrar cabalmente o mundo desenvolvido quando a racionalidade científica e tecnológica separa o sujeito do seu objeto de conhecimento. O ramo da ciência nanotecnológica que pretende tratar do ambiental como objeto de estudo deve, portanto, estar aberto não apenas ao diálogo de saberes com outras ciências e saberes não científicos, mas também a essa nova forma sensível de inteligibilidade aberta ao Outro do conhecimento científico, que se apresenta como inédito, mistério, surpresa.

Apesar de toda a magia das novas tecnologias transformadas pela propaganda em objetos de desejo, há imensas preocupações quanto à direção desses vetores, que não são escolhidos democraticamente pela sociedade mundial, mas que devem ser incluídos nas pautas de discussões.

Maurice Merleau-Ponty (1999) afirma que chamar de progresso nossa dura e penosa caminhada nada mais é que uma elaboração ideológica das elites. Assim como hoje é caracterizado nos discursos hegemônicos, esse progresso é apenas um mito renovado para nos iludir de que a História tem um destino certo e glorioso, que se construiria mais pela omissão embevecida das multidões do que pela vigorosa ação da sociedade respaldada pela crítica de seus intelectuais.

Resta-nos, por fim, enfrentar um imenso desafio: tentar desconstruir o mito do progresso e libertá-lo da lógica do capital. Caso não sejamos capazes de fazê-lo, poderemos estar, enquanto humanidade, dando passos largos em direção a graves riscos quanto à nossa própria sobrevivência como espécie e cultura38.

A quebra do tabu da nanotecnologia: descortinamento de sua origem e acepções e o papel da educação ambiental em prol de uma nova racionalidade

O mundo invisível da nanotecnologia é real, como se evidenciou antes. Todavia, para muitos, pode ser tido ainda como um verdadeiro tabu. Referimo-nos à nanotecnologia como tabu em analogia ao que Freud (1974, p. 17) nos explicava: tabu, de origem polinésia, apresenta significações antagônicas, por um lado, a de sagrado e consagrado, por outro, de proibido, inquietante, perigoso e impuro.

Sendo assim, a tecnologia nano insurge, geralmente, com uma semântica repleta de imprecisão – principalmente quando pensada no contexto da crise ambiental e da predominância de uma racionalidade econômica e científica –, seja quanto às suas definições, aplicações, resultados ou mesmo limites.

Nesse terreno movediço, ora essa descoberta é endeusada, enquanto meio novel e vanguardista para salvaguardar e melhorar os projetos humanos, ora é tomada como recurso perigoso à saúde humana e ao meio ambiente. E como “o olho não vê sem luz” (Barreto, 1892, p. 21), necessário afastar as suposições e quebrar esse tabu, aclarar as complexidades dessa afamada nanotecnologia, isto é, desvendar um pouco de sua origem e suas acepções dominantes, para buscar proposições o mais lúcidas possível a esse momento de crise contemporânea.

Nesse diapasão, cumpre primeiro uma explicação: a nanociência tem sido considerada uma “supraciência”, que avança na medida em que disciplinas tais como a física, química, computação e biologia aplicam seus modelos e técnicas no desenvolvimento desta nova área do conhecimento. A nanotecnologia é a nanociência aplicada (Toma, 2004).

As origens sobre a nanotecnologia remontam a 1959, quando Feynman deu o primeiro passo. Ele afirmou que existia “muito mais espaço lá embaixo” e que “os princípios da física não falam contra a possibilidade de manipular as coisas átomo por átomo”. Isso “não seria uma violação da lei, do contrário, teoricamente, pode ser feito, mas que, na prática, nunca foi levado a cabo porque somos grandes demais” (Feynman, 2006, p. 1)39.

Feynman apresentou, assim, uma visão tecnológica de miniaturização extrema vários anos antes da palavra “chip” fazer parte do nosso vocabulário e também falou sobre as dificuldades de se manipular e controlar objetos de pequena escala. Extrapolando as leis físicas conhecidas, Feynman visualizou uma tecnologia capaz de construir nano-objetos átomo por átomo, molécula por molécula (Miller; John; Kundahl, 2005).

Somente quinze anos depois, o professor Norio Taniguchi, da Universidade de Ciências de Tokio, utilizou o termo “nanotecnologia” para designar as manipulações que ocorrem em uma escala inferior à de dimensão microscópica (aquela verificável pelo microscópio óptico).

Na década de 80, Drexler (1986, p. 14) asseverou que essa “nova tecnologia irá lidar com átomos e moléculas individualmente com controle e precisão; chamada tecnologia molecular. Isso irá mudar nosso mundo de muitas formas que nós nem podemos imaginar”. Nesse mesmo período, criou-se o microscópio de tunelamento, de varredura eletrônica ou de força atômica, instrumento-chave que faltava para que ocorresse a revolução do invisível.

De maneira sucinta, tem-se que a criação de nanoestruturas pode ocorrer por duas técnicas, variando os níveis de qualidade, velocidade e custos: (a) bottom up (de baixo para cima) e (b) top down (de cima para baixo).

A primeira oferece três métodos para a construção de estruturas átomo por átomo ou molécula por molécula: (1) chemical synthesis (síntese química), para produção de matérias-primas que utilizem nanopartículas; self assembly (auto-organização), em que átomos e moléculas organizam-se autonomamente por interações físicas ou químicas; e positional assembly (organização determinada), caso em que átomos e moléculas são deliberadamente manipulados. Já o método top down visa à reprodução de algo em uma escala inferior à original, por meio da engenharia de precisão ou da litografia, que é o caso dos microssistemas e das miniaturizações (Mrtins; Ramos, 2009, p. 27).

Em todo caso, tanto pela redução das dimensões de dispositivos quanto pela miniaturização (abordagem física, top down), ocorre a montagem de estruturas a partir de átomos e moléculas (abordagem química, bottom-up). Trata-se de uma tecnologia que lida com dimensões impensáveis antes, porque muito pequenas, para reorganização de moléculas e átomos. E, apesar de existirem várias definições, pelo Escritório de Patente e Marcas dos EUA, pelo Escritório Europeu e por Comissões Europeias, usa-se a definição da ISO, que demarca a nanotecnologia pela escala nanométrica que varia entre 1 a 100 nanômetros, sendo 1 nm = 10−9 do metro (1 bilionésimo do metro).

Assim, a tendência é valer-se da International Organization for Standardization (ISO), que tem por objeto a normatização no domínio das nanotecnologias, pela ISO/TC 229. Esta possui três características centrais: terminologia e nomenclatura; caracterização; e avaliação de risco sobre saúde, segurança e ambiente. A finalidade é uniformizar as definições do tema para que transações comerciais tornem-se transparentes, estabelecer métodos para aferição das propriedades dos nanomateriais e para qualidade do processo de produção, além de fixar ainda protocolos de uso pelo consumidor (Paschoalino; Marcone, 2010).

O prefixo “nano” vem do grego nánnos e significa anão, muito pequeno. Para que tenhamos ideia da pequenez, imaginemos a espessura de um fio de cabelo humano, é tipicamente da ordem de um décimo de milímetro (0,1 mm). Um nanômetro é, portanto, 100.000 vezes mais fino que um fio de cabelo. Esta escala de comprimento compreende o mundo dos infinitamente pequenos, como os vírus, pequenas bactérias e a própria molécula de DNA (Toma; Araki, 2005).

Algumas outras comparações são válidas para termos noção de quão diminuto é o reduto nano: uma célula vermelha do sangue tem cerca de 7 mil nanômetros (nm), um fio de cabelo humano, 80 mil nanômetros de espessura e uma molécula de água, um pouco menos de 0,3 nm. A nanotecnologia compreende geralmente a região entre 0,1 nm e 100 nm (Engelmann, 2010).

O mais surpreendente nesse mundo nanométrico é que os materiais construídos nessa escala apresentam propriedades físicas e químicas bastante diferentes daquelas apresentadas em tamanho normal, graças aos efeitos da mecânica quântica. Surge um universo de possibilidades, de arranjos e de consequências quando se tem a consciência de que dada estrutura possui outras características, propriedades e funções em escala nano.

Nessa escala, um material passa a se comportar com base na física quântica, que difere em vários pontos da física clássica. Propriedades térmicas, ópticas, magnéticas e elétricas, por exemplo, podem ser atingidas quando certos materiais são submetidos à miniaturização em nanopartículas, mantendo-se a mesma composição química. Reações químicas também podem ocorrer entre diferentes elementos químicos em proporções muito menores, dado que partículas nanométricas apresentam uma área de contato muito maior (Taniguchi, 1974).

Frisa-se que, mesmo que haja participação de mais de trinta países na realização da normatização da ISO, esta, via de regra, apenas promove especificações técnicas sobre terminologias e definições de nano-objetos, vocabulário das nanotecnologias em si. Não há uma obrigatoriedade para o setor produtivo no uso dessa busca por padronização internacional. Por não abarcar a comunidade como um todo, ainda não se fala da ISO como marco regulatório de criação de um sistema internacional de normas técnicas específicas para a nanotecnologia.

De todo modo, independentemente da referência que se utilize, é cediço que, ao possibilitar essa manipulação de átomos e moléculas, a nanotecnologia proporciona a construção em laboratório de novos materiais (encadeamento de átomos e moléculas não encontrados na natureza) e de produtos híbridos (junção de matéria animada com inanimada, também inexistente na natureza). Tanto os novos materiais como os produtos híbridos podem ser qualificados como uma “nova natureza” (ABDI, 2011).

A interação entre a natureza (nos seus diversos ecossistemas) e a “nova natureza” resulta em um encontro às escuras, visto que não sabemos que rumos terá. Tampouco, temos pesquisas e difusão suficientes sobre o tema para ampliar os saberes e estabelecer plataformas de preparação para lidar com as novidades.

De toda sorte, cremos que a humanidade será inevitavelmente afetada pelos avanços nanotecnológicos. Por isso, faz-se premente a inclusão dos saberes a respeito dos conteúdos que envolvem essa nova tecnologia e sua relação com o meio ambiente, nas mais variadas camadas da sociedade civil, para além das instituições universitárias e institutos de pesquisa que estão sob sua custódia.

A população civil mais esclarecida pode ser protagonista de mudança em prol da nova racionalidade. Assim, torna-se imprescindível a educação também em nanotecnologia para que ocorra, de maneira crescente, a luta pelo melhor uso e usufruto equitativo dos recursos naturais.

Nessa linha, aduz Leff (2001) que o processo educativo deve ser capaz de formar um pensamento crítico, criativo e sintonizado com a necessidade de propor respostas para o futuro, e ainda deve ser capaz de analisar as complexas relações entre os processos naturais e sociais e de atuar no ambiente em uma perspectiva global, respeitando as diversidades socioculturais.

Deste modo, a interdisciplinaridade e a transdisciplinariedade, como formas de estudo da temática em foco, inserem-se na construção de novas significações para o mundo atual, contribuindo mesmo que parcialmente para que os danos pelo mau uso da tecnologia, a indiferença do mercado ou mesmo a falta de programas governamentais comecem a diminuir.

Assim, Leff (2009) aduz que é necessário questionar esta racionalidade científica de modo a buscar uma nova racionalidade que permita a inclusão de significações e o retorno da ordem simbólica, para que a apropriação da natureza seja da ordem social e não apenas de ordem técnica e econômica e, com isto, seja buscado o desenvolvimento sustentável. Essa nova racionalidade volta-se à política da diferença, da outridade, da postulação de valores, de significações, de identidades, diversidades, diálogo de saberes, dentre outros, qual seja: a racionalidade ambiental.

Sendo assim, cremos que somente com a gestão articulada de saberes nano e ambientais chega-se a tal racionalidade requerida pelo autor. Contudo, Leff aponta a dificuldade de realização da racionalidade ambiental, uma vez que esta se contrapõe à racionalidade econômica, fortemente guiada pela racionalidade formal e instrumental, pelo cientificismo, globalização econômica e objetivação do mundo, sufocando os valores, as subjetividades, as significações e as diferenças. Por isto, é necessário haver uma ética ambiental para promover uma mudança de consciência e o retorno da ordem simbólica.

Embora desnudadas as intenções da racionalidade científica e econômica, o uso de mais uma técnica não pode ser encarado acriticamente pela sociedade. Cabe-nos aqui o conhecimento, a divulgação e o debate sobre nanotecnologia, logo, pela consciência ambiental, viabilizam-se estratégias para a nova racionalidade frente à crise em favor de um desenvolvimento sustentável.

Acreditamos que a crise ambiental também seja reflexo do desconhecimento acerca dos riscos e intenções que tal tecnologia envolve e aquilo que seu uso pode promover para a humanidade e meio ambiente. A educação ambiental, como reapropriação subjetiva do conhecimento e elemento de transformação, é que pode condizer a uma nova postura social, com ações planejadas, controladas e equilibradas.

Construir esse saber ambiental torna-se o escudo para esta e outras gerações. Logo, a educação em nanotecnologia deve preparar novas mentalidades, capazes de compreender as complexas inter-relações entre os processos objetivos e subjetivos que constituem seus modos de vida. Tudo isso para gerar habilidades inovadoras, tendo em vista a construção do inédito, que será requerido no enfrentamento dos desafios desse novo tabu invisível frente à crise ambiental.

Os contornos nanotecnológicos e seus enlaces com a crise ambiental e o desenvolvimento sustentável

Definidas algumas categorias teóricas sobre a nanotecnologia, ou seja, explicitadas as breves noções que gravitam em torno do tema, passemos propriamente a verificar sua relação com o Direito (ambiental) e a crise ambiental, investigando sua possibilidade de manejo em benefício social e seus riscos, como faremos a contento.

Assim, temos que, no cenário de crise, ela pode ser vista tanto pelos impactos positivos, como oportunidade para se aproximar do desenvolvimento sustentável e ressignificar a racionalidade atual, quanto pelos impactos negativos à humanidade e ao meio ambiente, sendo mais uma engrenagem na perpetuação das problemáticas em curso.

Em relação aos benefícios nanotecnológicos, podemos reforçar os exemplos já trazidos no início deste capítulo, mas agora no que toca especificamente ao meio ambiente, isto é, os tratamentos mais eficientes de águas e solos contaminados e a detecção de contaminantes utilizando nanobiosensores.

À guisa de ilustração, o Brasil já desenvolve contra o lixo da indústria têxtil, que polui rios com corantes, as nanopartículas. Elas entram em cena para sugar o poluente/corante, como o TiO2 (dióxido de titânio) e o ZrO2 (dióxido de zircônio), minimizando agressões ao meio ambiente e ecossistemas (Pontes, 2004).

Em relação aos efeitos negativos, estes ainda não são bem precisos. Inexistem relatos de estudos a longo prazo, em razão da própria insipiência do ramo. Outrossim, já há relatos de que nanoestruturas podem se acumular em peixes e alterar o crescimento de milho, soja e cenoura. E mais, dependendo do diâmetro das nanoestruturas e do material que as forma, elas podem se acumular em diferentes órgãos, causando danos no tecido ao redor e podem até se amontoar no cérebro humano. Porém, se forem produzidas nanoestruturas biodegradáveis e com diâmetros controlados, estes riscos seriam remotos.

Ressalta-se que a nanotecnologia requer um alto custo em seu financiamento. Os grandes investimentos ocorrem evidentemente em países desenvolvidos. À vista disso, é preciso ficar alerta ao fato de que, se elas não forem assimiladas adequadamente por outros países, o fosso que separa as nações ricas das pobres só tenderá a aumentar.

A pesquisa e aplicação de uma nova tecnologia, por um povo que se encontra em ritmo diverso de desenvolvimento econômico e humano dos países abastados, deve ocorrer com consciência dos contornos que as envolvem. A construção de uma racionalidade ambiental perpassa, pois, por esse processo endógeno de mudança com a participação pública e controle social no desenvolvimento da nanotecnologia.

No Brasil, as pesquisas, na maioria dos casos, ocorrem com recursos públicos. As prioridades para a alocação desses parcos recursos públicos em pesquisas no campo da nanotecnologia não têm qualquer participação pública. As prioridades são definidas apenas pelos “especialistas”, membros do governo federal, e empresários. Não há, portanto, controle social sobre estas pesquisas.

Dito de outra forma, mesmo que partamos de dentro da racionalidade econômica e científica para reversão da crise ambiental, ou seja, pelos próprios mecanismos de mercado, como a precificação dos recursos naturais e pela própria tecnologia, através do desenvolvimento sustentável – com as ditas tecnologias limpas e economias verdes, ao lado agora da nanotecnologia no setor ambiental –, temos que escapar da manipulação ideológica, do mero marketing ecológico. A incorporação nanotecnológica deve ser refletida, pois, pelos sujeitos locais e a partir de suas experiências e necessidades, assim poderá ser tida como estratégia real para amenizar a complexidade ambiental.

Com isso, a ideia é chamar atenção para o que Leff (2008, p. 38) critica, o dito desenvolvimento sustentado pespegado pela tentativa de ecologizar a economia, que apenas reforça a velha racionalidade insensata e destoante da proposta de racionalidade ambiental.

Esta pressupõe, como já se mencionou alhures, ressignificar a apropriação da natureza com a incorporação de valores morais e sociais, construindo programas que orientem o desenvolvimento sustentado, seja por meio da política, do Direito ou da tecnologia, bem como levando em conta as subjetividades de cada povo, de cada lugar. Esse é o conjunto da racionalidade substantiva, teórica, instrumental e cultural, as quais, integradas, compõem a nova racionalidade ambiental a favor da construção de um renovado sentimento de civilidade diante do mundo.

Nesse sentido, questiona-se o dito desenvolvimento sustentável, perspectivado aqui através da nanotecnologia, trata-se de uma expressão para “negar a incompatibilidade entre crescimento econômico contínuo e conservação do meio ambiente ou para afirmar a possibilidade de uma conciliação desses dois objetivos crescer sem destruir?” (cf. Veiga, 2005; Sachs, 1993).

Importante, portanto, ponderar se a nanotecnologia apresenta-se em favor do desenvolvimento sustentável ou se ela representa mais uma falácia: o que significa abrir o olhar às funções que estes benefícios anunciados têm, de fato, desempenhado ao bem-estar do homem e do planeta.

Isso tudo porque não devemos reificar o sistema técnico, “culpá-lo”, afirmando “uma ação do sistema técnico sobre a sociedade” como se ele se movesse por si só, sem que ninguém o impulsionasse.

Aqui, insistimos no alerta de que a ciência positiva não é neutra, mas sim uma ciência ex post, isso é mais complexo quando se pensa em nanotecnologia, onde tudo é muito novo e diferente. Por isso, chamemos a experiência passada, revestida na prudência e na ponderação para refrear os anseios e ímpetos modernizantes dos “nanotecnocentristas”, de plantão, já que somente ao tempo caberá o veredicto para as inquietudes.

De toda forma, mesmo que a nanotecnologia não possa ser categoricamente considerada, a priori, como agravante da crise ambiental, a suposição acerca de riscos potenciais e desconhecidos afigura-se plausível.

Algumas situações de vulnerabilidade ambiental e humana já são narradas pela doutrina disponível. Assim, há quem afirme que nanopartículas, pela ordem de tamanho tão ínfimo, podem entrar nos poros das membranas celulares, sem que haja defesa das células humanas. Isso é um risco grave, devido ao grau de toxidade, além de que o meio ambiente também poderia ser contaminado. A natureza não possui partículas nessa escala, logo, todos ficamos vulneráveis (Engelmann; Ely; Flores, 2010).

Além disso, sabe-se que, em testes com animais, foram descobertos: danos cerebrais em peixes; suscetibilidade à coagulação do sangue em coelhos; danos pulmonares em ratos; e graves consequências na formação de embriões em peixes (Grupo ETC, 2005, p. 22). Esses fatos somam-se aos riscos já descobertos pela ciência: em agosto de 2009 duas chinesas morreram e outras cinco foram hospitalizadas após trabalharem entre cinco e treze meses em uma fábrica chinesa de jateamento de tinta em placas de poliestireno. As mulheres passaram a apresentar marcas vermelhas no rosto e braços depois de respirarem fumaça e vapores contendo nanoparículas. Este foi o primeiro caso no mundo de mortes por consequência da utilização industrial de nanotecnologia (Estadão, 2009).

Em outros termos, não se sabe o que acontece quando estes resíduos são colocados no ar, na água e no solo. Quando produtos nanotecnológicos são consumidos, o que acontece com o lixo proveniente deste consumo e quando colocados em determinados ecossistemas, o que irá acontecer com esses ambientes que acolhem o lixo nanotecnológico?

Para responder a esses questionamentos, necessitamos de pesquisas específicas, para cada tipo de nanopartícula envolvida no processo. Mas, infelizmente, isto ainda está longe de acontecer em nosso país e, possivelmente, no mundo porque pode ferir os brios dos entusiastas e da indústria interessada na nanotecnologia.

Pensamos que, nos debates, esses riscos da nanotecnologia não podem ser ocultados pelo marketing pró-nanotecnologia. Aqui, há inúmeras perguntas sem respostas, sem pesquisas, sem recursos para estudos que possam responder a estas indagações.

Cremos que a contribuição da nanotecnologia para o meio ambiente e para uma sociedade sustentável ocorre quando ela favorece as mudanças de concepções e práticas atuais em relação ao meio ambiente e à sociedade em si.

Em tese, diminuir a utilização de matérias-primas e energia, despoluir rios e aumentar a qualidade do ar, conforme assistimos nas propagandas a favor da nano. Entretanto, não é suficiente para a racionalidade ambiental proposta, porque isso não significa que todos seremos proprietários e beneficiários desses processos nanotecnológicos e que saberemos, portanto, como conduzi-los.

Nesse sentido, é premente aprofundar a discussão sobre os contornos da nanotecnologia, em razão de seus interesses, resultando numa decisão em prol do capital ou da humanidade.

Nanotecnologia e regulamentação: desafios do Direito (e bioética) frente à revolução do invisível

“O Homo creator é o efeito perverso do Homo faber, ou seja, aquele que é impelido pela hybris prometeica de crescimento e de conquista; aquele que adere ao imperativo da técnica, em virtude da qual ‘o que se pode fazer se deve fazer.” (Pulcini, 2008, p. 12)

Cientistas ou deuses? A indagação casa bem com a proposta de se pensar em uma racionalidade jurídico-ético-moral no contexto de desenvolvimento e, mais ainda, de utilização da nanotecnologia frente aos seres humanos, logo, ao meio ambiente.

Sendo assim, indaga-se como anda nossa legislação: está preparada para lidar com a invisibilidade nano – enquanto Direito, temos uma racionalidade jurídica apta para tratar adequadamente desse fenômeno de inovação e criatividade humana e não aprofundar a crise ambiental?

É certo que o Direito, dentro desse cenário, deve assumir uma postura de regulamentação para que, com prudência, estabeleça parâmetros de conduta de desenvolvimento científico que evitem o máximo de riscos possíveis e agravamento da crise ambiental.

Se “tudo é acaso e necessidade”40, a comunicação é sempre improvável entre homem, tecnologia e natureza. Tal qual se sucede na história da nanotecnologia e do meio ambiente, pois essa relação é permeada pelo componente da dúvida. O homem tem colocado o seu “olhar de sobrevoo”, reforçando seu antropocentrismo, agora, “nanotecnocentrismo” e “do alto e de fora, passa a controlar a natureza como se dela não fizesse parte” (Arendt, 2001, p. 352).

Em outras palavras, vemos que a racionalidade jurídica atual é a mesma racionalidade econômica; codificações brasileiras exemplificam a assertiva com seu vis iminentemente patrimonialista. É preciso que o Direito, enquanto instrumento de controle das forças e poderes [“serpens nisi serpentem comederit, non fit draco”41 (Barreto, 1892, p. 444)], detenha uma racionalidade própria que o torne, senão imune às ingerências do mercado, garantidor de outros valores da condição humana e ambiental.

Outrossim, os avanços das nanotecnologias não são acompanhados por marcos regulatórios próprios e adequados na legislação brasileira. Com efeito, tal fato não implica lacuna absoluta de referências jurídicas para o seu desenvolvimento regrado.

Os direitos humanos podem dar o suporte mínimo. Diante das investidas e dos resultados nanoescalares, deve-se atentar para o “processo de generalização da proteção dos direitos humanos”. Este, mesmo tendo sido acelerado pelas duras lições legadas pelo holocausto da Segunda Guerra Mundial, já não está mais circunscrito a “proteger indivíduos sob certas condições ou em situações bem definidas como no passado [...], mas doravante de proteger o ser humano como tal” (Trindade, 2006, p. 23).

Ressalta-se que a preocupação em resguardar os direitos humanos não se relaciona diretamente aos supostos riscos das nanotecnologias. A perspectiva deve ser outra: o fundamento deverá estar presente pelo fato de os efeitos positivos ou negativos terem como destinatário o ser humano e o seu habitat (Engelmann; Cardoso, 2010, p. 184).

Dessa base humanista, respalda em nossa Constituição Federal e diversos documentos internacionais, também se extrai uma linha ético-moral que deverá guiar os cientistas, empresários e governo no incremento das pesquisas em tela: a preocupação não apenas com a geração atual, mas também com as gerações que ainda virão.

Em razão disso, tem-se evocado uma ética prática (própria da phrónesis), pois a razão teórica, construída em conceitos universais, será ineficaz. Insta avaliar o “desnível prometeico”, ou seja, reduzir o abismo que existe entre o homem e o mundo dos seus produtos. Examinar criteriosamente a produção de novos produtos, destinação e efeitos ao homem e meio ambiente.

Além disso, devemos discutir se queremos ou podemos construir uma “nova natureza”, até agora não existente no planeta, e colocá-la nos ecossistemas já existentes. E as consequências disto para a espécie humana e as não humanas? Na medida em que a nanotecnologia já possibilita unir o animado com o inanimado, orgânico com inorgânico, poderemos nos tornar o “design” de vidas artificiais? As vidas sintéticas serão patenteáveis? Serão elas de “segunda categoria” ou irão substituir os contingentes de “humanos descartáveis” presentes em vários continentes?

Tal problemática do controle ético-moral desse tecnocentrismo, dessa racionalidade instrumental da sociedade moderna colonial, remonta-nos ao que Drexler (1986) já previa: a precisão de barreiras para conter um avanço desmedido.

O referido autor assevera que as leis naturais e as condições do mundo irão limitar o que nós fazemos. Sem limites, o futuro será totalmente desconhecido, algo disforme fazendo uma zombaria de nossos esforços em pensar e planejar. Com limites, o futuro ainda é uma turbulenta incerteza, mas ele é forçado a voar dentro de certos limites (Drexler, 1986, p. 147).

Adequado será, antes de pensar em responsabilidade pelos abusos, atentar para o “cuidado de si, da natureza, do Planeta, do outro, a partir da consciência que somente juntos é possível esconjurar o espectro da catástrofe” (Pulcini, 2008, p. 15). Não sendo excessiva a lembrança de que “a técnica é meio para um fim” e a “técnica é uma atividade do homem” (Heidegger, 2005, p. 11). Portanto, a técnica deverá permanecer sob o controle do homem, tomando-se todo o cuidado para que esta relação não se inverta.

Assim, o “Homo nanotecnologicus” (seja na pessoa do cientista, político ou empresário) deve recuperar sua sensibilidade e ser capaz de olhar para si e para os outros, além de considerar o espaço à sua volta e, a partir daí, buscar respostas adequadas e ponderadas para as questões nanotech que lhe serão propostas, colocando a vida em primeiro nível (Finnis, 2007).

Nesse ponto, o Direito (Ambiental) deve enfrentar audaciosamente novos desafios, em busca de outras perspectivas e horizontes frente à crise ambiental e à era nanotecnológica. Isso porque a impressão que temos é que, sem limites prefixados, o homem deixa aflorar seus sentidos de forma inconsequente. Lamentável constatar que a parca medida de civilidade que temos hoje se resume à regulação e à lei, o que praticamente nos obriga a chamar o Direito (também a bioética) para contemplar essas questões.

Destarte, entram como reguladores importantes o princípio da precaução (quando não há certeza científica sobre os riscos) e o princípio da prevenção (quando os riscos são conhecidos, adotando-se medidas concretas para evitar os efeitos negativos). Afiguram-se como princípios fundantes e primários da proteção os interesses das futuras gerações, são eles que impõem prioritariamente e antecipadamente a adoção de medidas preventivas e justificam a aplicação de outros princípios, como o da responsabilização e da utilização das melhores tecnologias disponíveis (Canotilho, 2007).

Esses princípios norteiam o Direito Ambiental, estando presentes na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, também na Convenção sobre Diversidade Biológica e na Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, ratificados pelo Brasil (Azevedo, 1994). No caso das nanotecnologias, aplicam-se, parcialmente, os dois princípios, posto que alguns riscos são conhecidos e outros não.

Assim, caberá valer-se de outro princípio, fusão de ambos sobreditos: o princípio do “tão baixo quanto razoavelmente possível”. Vale mencionar que as decorrências danosas em relação ao ser humano e ao meio ambiente devem se manter em um nível razoavelmente mínimo, pela mediação entre as Ciências Humanas e Ciências Exatas (Engelmann; Rodrigues, 2015).

Afora isso, alguns autores já consideram as produções normativas de agências e organismos internacionais, a exemplo de recomendações e orientações, como novas formas de regulação para a nanotecnologia (Engelmann; Pulz, 2015).

Com efeito, surge mais um desafio, qual seja: o diálogo do Direito interno com essas externalidades, pois as nanotecnologias estão espalhadas pelo globo e não respeitam as fronteiras territoriais dos Estados.

Podemos elencar as principais diretrizes e recomendações sobre as nanotecnologias, algumas com interferência estatal e outras não, enfocando saúde, segurança do trabalho, meio ambiente, propriedade intelectual, medicamentos e alimentação, riscos, parte bélica, entre outros: National Institute for Health (NIH) dos Estados Unidos; National Science Foudation (NSF), ISO, OCDE, ASTM, CEN; British Standars Institution (BSI), União Europeia (Comissão Europeia e Parlamento Europeu); European Medicines Agency, Co-Nanomet (Europa), REACH; Nanotechnologies Industries Association (NIA), FDA; European Agency for Safety and Health at Work; Osha – Occupational Safety and Health Administration, Health, Canadá; National Nanotechnology Initiative (NNI), NIOSH; SCENIHR (Scientific Committee on Emerging and Newly Identified Health Risks); Nanoforum, Comitê de Medidas de Segurança para nanomateriais do Japão, ANF-Asia Nano Fórum; Chinese Academy of Sciences, SAICM; e International Council on Nanotechnology – Icon (Engelmann; Pulz, 2015).

Na literatura, destaca-se uma discussão iniciada em novembro de 2014, em que a maioria dos membros da Environmental, Public Health and Food Safety (EHS), do Parlamento Europeu, aprovou várias alterações no projeto de regulamentação de novos alimentos, incluindo a imposição de uma moratória sobre os novos alimentos que contêm nanomateriais.

Já no caso do Brasil, tramitam na Câmara dos Deputados dois projetos acerca das nanotecnologias: Projeto de Lei nº 5.133/2013, que obriga a inserção da informação no rótulo de todos os produtos à base de nanotecnologias; e o Projeto de Lei nº 6.741/2013, que cria a Política Nacional de Nanotecnologia voltada ao incentivo à pesquisa, desenvolvimento tecnológico e controle pelo Poder Público dos riscos e impactos.

Notamos que, pela forma como se encontram as diretrizes no cenário nacional e internacional, soltas e desconexas, há grande dificuldade de se criar uma regulação tradicional para as nanotecnologias. Logo, o Direito (também o Ambiental) deve hoje trabalhar com a iniciante regulação existente, fora do viés puramente positivista, bálsamo em que muitos juristas ainda repousam.

Precisamos despertar e trabalhar na conjugação das fontes do Direito. Para tanto, é necessária uma profunda revisão na estruturação do Direito, na Teoria das Fontes do Direito, abrindo-se espaço para a transdisciplinariedade. Assim, as fontes do Direito, além da lei, da jurisprudência, dos princípios, dos costumes, da doutrina, dos contratos, entre outras, poderão ser valorizadas na construção de respostas jurídicas aos novos problemas que decorrerão dos novos direitos.

Acreditamos, por último, que dimensionar os marcos regulatórios ético-jurídicos para regular (e não necessariamente proibir) as nanotecnologias requer esforço contínuo e integrado entre os diversos atores sociais, cientistas (integrando Ciências Exatas e Humanas), políticos, comunidade empresarial e consumidora, enfim, toda a sociedade. Não há uma fórmula acabada a ser adotada, posto que as respostas às complexidades somente se constroem à medida que as crises surgem.

Considerações finais

“Quem está sobre o caminho correto do questionamento não se mostra como alguém que encontra facilmente respostas. Por outro lado, aquele para quem a resposta se torna difícil aprende a ver novas questões. [...] Caminhos da investigação representam na ciência caminhos de questionamento.” (Gadamer, 2007, p. 121)

Chegar a conclusões quando o assunto é nanotecnologia torna-se função delegada ao tempo, mas sem lhe precisar a hora.

Apesar disso, acreditamos que a busca por uma racionalidade ambiental apta para lidar com a nanotecnologia e a crise perpassa por mais uma questão: que mundo desejamos, a partir da implementação e manejo dessa revolução invisível?

Percebemos que o entusiasmo pelo novo não deve gerar cegueira quanto a essa névoa também invisível deixada pela nanotecnologia. É preciso cautela para não tomar o novo como sempre melhor que a experiência passada e a vivência presente de cada sociedade e seu meio circundante.

A incorporação do mundo nano não irá retroceder. Porém, ainda há tempo para construirmos uma nova mentalidade sobre a vida que queremos ter, o espaço que queremos habitar, a partir desses avanços tecnológicos. No lugar de simplesmente superestimar o recente e vanguardista, cabe-nos conscientemente projetar as potencialidades práticas desse domínio do homem sobre a natureza, para além do desenvolvimento sustentável forjado, da racionalidade do capital.

Visualizamos, pois, a crise ambiental como fator ambivalente, porque, ao lado de suas agruras, há nela algo que nos favorece: a necessidade de mudança e o espírito de que somos capazes de produzir tal mudança. Aliás, oportuniza-nos a troca de paradigma, a procura por racionalidades melhores à questão ambiental, que perpassam pela retomada do senso de civilização (seja no aspecto social, cultural, jurídico ou instrumental).

Sendo assim, pontualmente, acreditamos ser importante a quebra do tabu nanotecnológico. Tabu porque a concebemos como sacralizada, por suas promessas e feitos positivos, e porque também a tomamos como imprecisa e impura.

Por isso, é necessária cada vez mais a educação ambiental, a comunicação entre os saberes. Precisamos investigar mais, conhecer mais, nos dedicar mais acerca dessas novas categorias que atuam no meio ambiente. Tudo isso precisa chegar ao domínio público, ultrapassar os campos acadêmicos, empresariais e governamentais.

Portanto, faz-se urgente a participação e o controle social quando da aplicação dessas inovações no planeta. As estratégias de como, senão resolver, pelo menos nos preparar e minimizar os seus efeitos, só podem existir à luz do conhecimento, da tomada de consciência do problema.

Nesse caso, afirmamos ser a nanotecnologia uma nova técnica que, dentro da lógica mercadológica, emerge com fantásticos resultados e desconhecidos riscos. Vimos que a sua regulação encontra-se para além da capacidade legislativa atual. No Brasil, não dispomos positivamente de normas específicas que abordem o tema. Porém, temos parâmetros que certamente já podem auxiliar a direcionar as novas demandas, tais como os direitos humanos, recomendações internacionais e princípios da bioética.

Cremos que o estado atual em torno das nanotecnologias frente às questões ambientais delineia-se por uma única certeza: não há respostas ainda razoáveis, posto que estão sendo construídas na medida em que as complexidades são criadas.

O caminho é se informar mais, se envolver mais, escolher bem os governantes, se tornar mais responsável pelas atividades cotidianas e acadêmico-científicas, ser mais participativo, crer na capacidade de articular modificações e assumir isso como meta, buscando continuamente o fortalecimento de tal meta. Eis um espelho da nova racionalidade que devemos almejar, o retorno do senso civilizacional.

Nossa parcela de confiança reside, pois, aqui mesmo nessa geração criativa, brilhante para constituir agora e no futuro a dimensão da percepção de que somos muito “nanos” perto de todo o meio ambiente, e que precisamos respeitar sua dinâmica melhorando nossas inter-relações com ele mesmo.

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Notas

36. Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Mestra em Ciências Penais pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em Direito Público e Direito Privado pela Universidade Gama Filho. Pesquisadora Adjunta I na Universidade Federal da Paraíba. Pesquisadora e professora convidada del Centro di Studi sul Rischio del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università del Salento, Lecce, Itália.

37. Ciborgue refere-se à junção das palavras em inglês organism e cibernetic, ou seja, trata-se da ideia de que hoje já estaríamos nessa categoria híbrida de homem e máquina, através de tantos recursos dos quais nos valemos para aumentar ou melhorar nossas capacidades.

38. Vale o alerta de Benjamin (1994, p. 119): “ficamos pobres. Abandonamos uma depois da outra as peças do patrimônio humano, tivemos de empenhá-las muitas vezes a um centésimo do seu valor para recebermos em troca a moeda miúda do ‘atual’. A crise está diante da porta, atrás dela está uma sombra, a próxima da guerra”.

39. Richard Feyman, físico norte-americano, foi o primeiro cientista a conceber a ideia da nanotecnologia. Em 1959, proferiu palestra na Sociedade Americana de Física, intitulada “Há muito espaço lá em baixo” (There’s plenty of room at the bottom), afirmando que a oração do Pai Nosso já havia sido escrita sobre a cabeça de um alfinete e indagou ao público: “Por que não podemos escrever os 24 volumes da Enciclopédia Britânica nessa mesma cabeça de alfinete?”.

40. Frase atribuída a Demócrito, filósofo pré-socrático.

41. “A serpente que não devora a serpente não se faz dragão, a força que não vence a força não se faz direito, direito é a força que matou a própria força”.

8.

O PENSAMENTO COMPLEXO E A NECESSÁRIA EVOLUÇÃO DO DIREITO PARA A EFETIVA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE: O IMPORTANTE PAPEL DO MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Caroline Vieira Ruschel42

Introdução

Vivemos um momento de profunda transformação da forma de pensar e agir. Isto porque durante séculos nos desenvolvemos baseados em um pensamento linear, dualista, que fragmenta o sujeito do objeto e separa o todo para tentar entendê-lo. No entanto, a própria ciência já provou o limite do método cartesiano e já encontrou alternativas para evoluirmos.

O presente capítulo tem por objetivo demonstrar a evolução do pensamento e a necessidade do Direito em acompanhar o novo paradigma que emerge. Para tanto, dividiremos este texto em três partes. Na primeira parte, faremos um breve resumo da evolução da ciência, demonstrando onde se encontra a ciência do Direito. Na segunda parte, trabalharemos o conceito de complexidade e, na última, analisaremos a jurisprudência ambiental de relatoria do Ministro Hermam Benjamin, do STJ, no ano de 2017, para demonstrarmos o papel do ministro na evolução do pensamento dentro do Direito.

Utilizaremos do método dedutivo, pois partiremos da teoria geral para chegarmos a exemplos específicos dentro do Direito. Além disso, o método comparativo será utilizado tanto para análise jurisprudencial quanto para a comparação entre os diferentes ramos da ciência, em especial, a ciência jurídica.

A evolução do pensamento linear para o pensamento complexo

O presente tópico tem por objetivo apontar de forma interdisciplinar e resumida a evolução da ciência, como pressuposto para esclarecer conceitos básicos aos operadores do Direito e auxiliar na compreensão do pensamento complexo.

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que a evolução do pensamento científico se dá baseada na ideia racional, fragmentada, mecânica, reducionista e lógica, aceitando apenas o que a certeza da ciência é capaz de provar. Esse processo foi chamado revolução científica do século XVI e desenvolvido nos séculos seguintes (Santos, 2003, p. 21).

Nomes como Leonardo da Vinci (1452-1519), Copérnico (1473-1543), Galileu Galilei (1564-1642), Francis Bacon (1561-1626), René Descartes (1596-1650) e Isaac Newton (1642-1727) foram fundamentais e necessários naquele momento histórico para que saíssemos de uma visão de mundo pautada na vontade divina para a vontade e razão humana43. Acredita-se que este fato foi muito relevante para a evolução do ser humano e do pensamento humano no planeta. Segundo Capra,

[...] a noção de um universo espiritual, orgânico e vivo foi substituída pela concepção do mundo como uma máquina, e a “máquina do mundo” tornou-se a metáfora dominante da era moderna até o fim do século XX, quando começou a ser substituída pela metáfora da rede. (Capra, 2014, p. 30 e 31)

Essa visão mecanicista de Newton se estendeu para as ciências naturais e para as ciências sociais. Quanto a essa última, é possível determiná-la de pensamento social mecanicista, com influência de pensadores como Thomas Hobbes (1588-1679) e John Locke (1632-1727) – que seguiram à risca a física newtoniana, desenvolvendo uma visão atomística da sociedade –, além de Auguste Comte (1798-1857) – que deu ao estudo científico de sociedade o nome de física social antes de chamá-lo de sociologia (Santos, 2003, p. 34; Luisi; Capra, 2014, p. 72 a 83).

Segundo Santos (2003, p. 34-38), dentro das ciências sociais existem duas vertentes. A primeira parte do pressuposto de que as ciências naturais são uma aplicação ou concretização de um modelo de conhecimento universalmente válido e que, por maiores que sejam as diferenças entre os fenômenos naturais e sociais, faz-se possível estudar os fenômenos sociais como se estuda os naturais. A segunda vertente, apesar de ser antipositivista, segue a tradição filosófica da fenomenologia, convergindo variantes trazidas por Max Weber e por Peter Winch. No entanto, elas também estão baseadas na mecânica social, pois distinguem ser humano de natureza. Nesta segunda vertente, o ser humano “[...] tem da natureza uma visão mecanicista”. Dessa visão derivam outras como a distinção natureza/cultura e ser humano/animal. Pode-se afirmar que nos séculos XVII e XVIII celebramos o caráter único do ser humano.

Nos séculos que se seguiram a Descartes e Newton, a visão do mundo como um sistema mecânico composto de blocos de construção elementares modelou as percepções das pessoas não somente a respeito da natureza, do organismo humano e da sociedade, mas também das organizações humanas dentro da sociedade. Quando a metáfora das organizações como máquinas se afirmou, ela acabou por gerar teorias mecanicistas correspondentes para o gerenciamento com o propósito de aumentar a eficiência de uma organização ao planejá-la como uma montagem de partes que se engrenam com precisão – departamentos funcionais como os de produção, de marketing, de finanças e pessoal – ligados uns aos outros por meio de linhas de comando e de comunicação claramente definidas. (Luisi; Capra, 2014, p. 87)

No Direito, o positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico. No entanto, é perceptível que a ciência do Direito, após o século XVIII, desenvolveu-se sob bases mecanicistas, fragmentadas, fruto apenas da razão humana. Isto porque, desde a Grécia antiga, passando por Roma e Idade Média, a distinção entre o Direito natural e o Direito positivo44 não implicava uma diversidade de qualificação, isto é, ambos os graus (Direito natural e positivo) eram considerados Direito.

O positivismo jurídico surge quando o “[...] direito positivo e o direito natural não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado direito em sentido próprio”.

Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito e o direito natural não é direito. A partir desse momento o acréscimo do adjetivo “positivo” ao termo “direito” torna-se um pleonasmo mesmo porque, se quisermos usar uma forma sintética, o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo. (Bobbio, 1995, p. 26)

Como podemos perceber, a evolução do Direito aborda-o como um fato e não como um valor. “O direito passa a ser considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos e de dados sociais, em tudo, análogos àquele do mundo natural” (Bobbio, 1995, p. 26). O jurista deve estudar o Direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, ou seja, não formulando juízo de valor e sem “ressonância emotiva”. Não interessa aqui se as regras são boas ou más, mas sim se elas são úteis. Disso deriva a validade do Direito, o formalismo jurídico, que considera apenas a estrutura formal da norma, prescindindo o conteúdo da mesma (Bobbio, 1995, p. 26).

No momento presente, vemos uma evolução de um paradigma científico mecanicista, cartesiano, para um paradigma complexo45. Segundo Santos, “[...] essa crise é não só profunda como irreversível; [...] estamos a viver um período de revolução científica que se iniciou com Einstein e a mecânica quântica e não se sabe ainda quando acabará” (Santos, 2003, p. 40).

Uma visão sistêmica da vida ocorre quase que simultaneamente46 em vários ramos da ciência: tanto na biologia organísmica47, com a teoria dos sistemas de Bertalanfy (1968), como na psicologia do Gestalt48, com a ecologia49, até a nova física com Einsten (1999), princípio da incerteza com Heisenberg (1996) e Bohr (1995). É possível afirmar que Eisntein relativizou o rigor das leis de Newton na astrofísica, e a mecânica quântica o fez na microfísica.

Apesar de outros ramos da ciência (como física, biologia, além da ciência da cognição) já terem avançado muito nesse novo paradigma (da relatividade, complexidade, que enxerga o universo e a vida como um sistema dinâmico, como uma unidade na totalidade), a ciência do Direito ainda desenvolve-se buscando alternativa em um paradigma antigo, que é estático, lógico, linear e fragmentado.

A nosso ver, apesar de termos alternativas válidas e aplicáveis – como teoria do pós-positivismo; o Direito pelo procedimento (Luhmann, 1980); o conceito de interesses difusos; e o processo civil de cunho coletivo (como a ação civil pública) –, elas não são suficientes, porque estão sob a lógica de um velho paradigma. Por esta razão, não conseguem efetividade.

Infelizmente, são parcos os procedimentos que trazem novas alternativas, como por exemplo ações ou decisões continuativas (Belchior, 2015), ainda incipientes. No curso de Direito, a maioria das disciplinas ministradas foi criada em séculos passados e com poucas adaptações no que se refere à evolução da ciência e à evolução do pensamento, prática que se repete nas exigências de concursos que escolhem os futuros juízes, promotores, defensores, etc50.

Nosso objetivo neste tópico não é a investigação detalhada do que cada autor da revolução cientifica do século XVI escreveu, mas, em contrapartida, a demonstração das limitações que atuam em nossa mente e nossas ações advindas dessas teorias.

Segundo Morin (2005c, p. 1), esta forma mecanicista de pensamento fundou três princípios que nortearam a evolução humana e que hoje acabam por rejeitar um pensar na complexidade. São eles:

a) Princípio do Determinismo Universal ou Determinismo Absoluto e Generalizado – consiste em conhecer todos os acontecimentos do passado e prever os do futuro. O princípio do determinismo é também um princípio de redução do conhecimento para se conhecer sistemas complexos;

b) Princípio da Disjunção – diz respeito ao poder de análise e ao ponto de partida do desenvolvimento das disciplinas. Esse princípio permitiu determinar os elementos primários do mundo físico (molécula, átomo). Consiste em isolar os aspectos cognitivos uns dos outros, levando-os à separação;

c) Princípio da Redução – consiste em conhecer qualquer composição a partir apenas do conhecimento de seus elementos básicos constituintes. Esse princípio chegou à sua incapacidade quando se desenvolveu a microfísica, pois se determinou que a partícula não é unicamente algo que se expresse em dois traços antagônicos.

Com essa breve evolução histórica, esperamos que o leitor consiga refletir sobre como vemos o mundo para acessar a necessária mudança do pensamento. Estudaremos o pensamento complexo e, em seguida, a necessidade de mudarmos o nosso “mindset” se quisermos proteger e interagir com o meio ambiente que nos cerca!

O paradigma complexo: a necessária mudança de olhar do Direito na proteção do ambiente

Um paradigma complexo é um paradigma que pode entender a relação complexa entre a parte biológica e a parte mental-biológica do humano. Devemos unir a noção de universo – ordem / desordem / interação / organização – em um pentagrama, que permita entender a sua complexidade. Caso contrário, teremos uma visão totalmente unilateral e equivocada do universo. A noção de complexidade, portanto, é paradigmática e não uma noção unicamente empírica (Morin, 2005a, p. 373-375).

Pode-se dizer, portanto, que o Método

[...] não é um livro de ciência nem de filosofia, mas uma viagem à interface das duas, visando a que se interfecundem mutuamente. Viagem em busca de um modo de pensamento capaz de respeitar a riqueza, o mistério e o caráter multidimensional do real; e de saber que as determinações cerebrais, culturais, sociais e históricas, às quais se submete todo pensamento, sempre co-determinam o objeto do conhecimento.

É isso que Morin chama de pensamento complexo, ou seja, o conjunto dos volumes chamado de “Método” constitui não o desenvolvimento de um discurso do método, mas o desenvolvimento de uma busca de método (Morin, 2005b, p. 24).

Estamos em uma sociedade (provisoriamente?) calma, na qual a vida e o pensamento se situam majoritariamente no interior da faixa média da existência (as realidades econômicas e materiais), mas onde, ao mesmo tempo, cada um, do seu modesto lugar, pode contemplar do exterior o pequeno planeta azul que é a Terra e conectar-se ao além microfísico, astrofísico, assim como aos buracos negros físicos. [...] Trata-se [...] de repensar a relação antropo-bio-cosmologica, isto é, conceber de novo não somente nossa inserção na vida e no cosmos, mas, ao mesmo tempo, em virtude do princípio hologramático, a inclusão em nós da vida e do cosmos. (Morin, 2005b, p. 119)

O brilhantismo de Morin está no fato de que, a partir do momento em que a ciência cria bases sólidas para um novo paradigma científico, ele nos trouxe um método para que a sociedade reaprendesse a pensar nesse novo paradigma. Enquanto essas novas descobertas estavam apenas na física, na matemática, em laboratórios e em experiências científicas, Morin introduziu esses conceitos nas ciências sociais e na educação, criando as bases para que o pensamento complexo pudesse se desenvolver e desenvolver uma nova ação (ecologia da ação) nesse novo paradigma científico.

O pensar o Direito e um novo modelo estatal transnacional requer entender a complexidade do planeta e reconhecer que as normas jurídicas são apenas uma pequena parcela de um todo maior, o qual reflete nessa pequena parcela normativa.

A Complexidade Generalizada traz, portanto, a ideia de que não é conhecendo o todo que conheceremos as partes, mas sim que conhecendo as partes conheceremos o todo. Existem aspectos restritos tanto nas partes como no todo. A ideia da própria vida está relacionada com a ideia de emergência.

O pensamento complexo propõe três princípios para superar o pensamento atual, quais sejam:

1) O Princípio Recursivo, no qual o produto e o efeito são necessários à produção e à causação;

2) Princípio Dialógico, que liga termos antagônicos e contraditórios para conhecer a realidade; e

3) Princípio Hologramático, ou Holonômico, que constata não só que a parte está no todo, mas que o todo também está na parte.

No livro Terra – Pátria, Edgar Morin e Anne Kern relacionam a complexidade com a necessidade de entendermos o planeta e seus recursos naturais comuns como primordiais para que a vida continue a desenvolver-se nos moldes que a conhecemos. Nele, os autores demonstram a necessidade de nos enxergamos (nós seres humanos) como pertencentes da totalidade do planeta Terra, apesar de toda a diversidade e as diferenças culturais e religiosas que muitas vezes nos distanciam.

É como se estivéssemos todos em um mesmo barco – o planeta Terra – navegando pelo universo dentre tantos outros barcos (planetas) existentes. Essa é a nossa origem comum. Somos frutos do mesmo átomo, da mesma molécula e da mesma célula que surgiu nos primórdios da vida na Terra. Apesar disso, nos tornamos humanos pela nossa relação social e pela nossa capacidade de comunicação, mesmo que saibamos que o que acessamos são imagens/ilusões da realidade, as quais acabam formadas no nosso computo (no nosso cérebro).

Assim, Morin e Kern introduzem todo o pensamento complexo fazendo ligações e trazendo exemplos relacionados com os conflitos humanos existentes no planeta, bem como conectando os seres humanos entre si e os seres humanos com tudo que é ou não é vivo. É a diversidade na totalidade, a totalidade na diversidade; o todo que é mais ou menos que as partes, mas as partes que são mais e menos que o todo.

Além da dialógica desordem-ordem na organização, Morin passa a enfatizar outras dialógicas, tais como a totalidade-diversidade e a dependência-autonomia. O exemplo trazido é o da economia, que passa a se mundializar, intensificando os processos de interferência entre as economias, de forma que

[...] a economia mundial é cada vez mais um todo interdependente: cada uma de suas partes tornou-se dependente do todo, e, reciprocamente, o todo sofre as perturbações e vicissitudes que afetam as partes. [...] A mundialização econômica unifica e divide, iguala e desiguala. (Morin, 2003, p. 34)

Na cultura ocorre processo semelhante, com exceção de que nesta área a hegemonia eurocêntrica é concentrada. Em nome da hegemonia e do crescimento a qualquer custo, horrores são cometidos pelos seres humanos a outros seres humanos (Morin, 2003, p. 34-41).

Não apenas cada parte do mundo faz cada vez mais parte do mundo, mas o mundo enquanto todo está cada vez mais presente em cada uma de suas partes. Isso se verifica não só para as nações e os povos, mas também para os indivíduos. Da mesma forma que cada ponto de um holograma contém a informação do todo de que faz parte, doravante cada indivíduo também recebe ou consome as informações e as substâncias vindas de todo o universo. Assim, para o melhor e para o pior, cada um de nós, rico ou pobre, traz em si, sem saber, o planeta inteiro. A mundialização é ao mesmo tempo evidente, subconsciente e onipresente. (Morin, 2003, p. 34 e 35)

A consciência planetária está no desenvolvimento da mundialização civilizacional, cultura que traz hábitos homogêneos, mas ao mesmo tempo fortalece a vontade da disseminação do pluralismo (Morin, 2003, p. 37 e 38).

A terra vista da lua fez com que cada um encontrasse, entendesse a sua morada. Começa-se o desenvolvimento de uma mente global (Morin, 2003, p. 41 e 42), na qual os seres humanos identificam-se como parte de uma identidade terrestre, ou seja, são a totalidade terrestre. Eles são frutos de uma mesma origem e precisam reconhecer a Terra como sua única morada. É preciso reconhecer que nem os seres humanos, nem a Terra estão no centro do universo. A partir daí, é preciso compreender que são as relações de afeto entre os homens que os tornam humanos (Morin, 2003, p. 49-57).

Neste ponto, os autores destacam que a ligação bioantropológica da espécie humana é acrescentada por um tecido comunicacional, civilizacional, cultural, econômico, tecnológico, intelectual e ideológico, que de espécie humana nos transforma em humanidade.

Destacam-se as novas sociedades policulturais e étnicas, mas, ao invés de termos uma pátria igual para todos os humanos, reforça-se a justaposição, hierarquização e incompreensão culturais. “A mundialidade aumenta, mas o mundialismo mal desperta” (p. 42.2).

Há uma identidade/diversidade biológica, psicocultural humana. Aqui a proposta é reencontrar e realizar a unidade do homem.

Devemos encontrá-la não numa homogeneização que terraplenaria as culturas, mas, ao contrário, através do pleno reconhecimento e do pleno desabrochar das diversidades culturais, o que não impede que processos de unificação e de rediversificação sejam levados a cabo em níveis mais amplos. (Morin, 2003, p. 60)

Neste ponto está a chave da obra de Morin, pois ele menciona que é a reforma do pensamento e a reforma moral que permitirão a todos e a cada um reconhecer em todos e em cada um a identidade humana (Morin, 2003, p. 61). Encontrar a unidade do homem significa concretizar uma identidade comum.

Sendo assim, as regras de conduta precisarão ser “transcendidas” por regras que comecem a enxergar os limites da civilização atual. Precisamos começar a lutar pela civilização planetária e pela Terra enquanto Pátria. Precisamos perceber que a biosfera é comum a todos os seres e as regras jurídicas precisam pensar em formas mais efetivas para a manutenção desses bens comuns.

Pode-se perceber que, na ciência do Direito, estamos muito distantes de começarmos a pensar e a agir na complexidade. Este fato, sem dúvida, gera grandes conflitos e sentimentos de injustiças, que retroalimentam problemas encontrados dentro do Poder Judiciário.

O desafio é introduzirmos esse novo pensamento de forma complexa, não desvalorizando e nem desrespeitando o que já temos, mas traçando um caminho diferente para o breve futuro que está por vir.

O papel do Ministro Herman Benjamin na mudança de olhar dos operadores do Direito

Para este capítulo, utilizaremos uma amostragem dos processos que envolveram Direito Ambiental no ano de 2017, cujo relator foi o Ministro Herman Benjamin. Optamos por trabalhar com uma amostragem pequena, tendo em vista se tratar de pouco espaço para contemplar maior número de julgados. Sendo assim, encontramos 34 decisões.

A análise foi baseada, em primeiro lugar, nas decisões que enxergavam o meio ambiente dentro da complexidade, ou seja, que percebiam o ser humano dentro/como parte do conceito de meio ambiente. Sendo assim, em alguns casos, havia a sugestão aparente de decisões contrárias ao meio ambiente, mas que foram classificadas como decisões favoráveis, pois levaram em consideração o ser humano conectado ao ambiente.

Ainda, tomamos o cuidado de classificar, em segundo lugar, as decisões baseadas em questões processuais, de cunho positivista, mas que em nossa análise são fundamentais para continuarmos dando o respaldo jurídico necessário e evitarmos a insegurança jurídica.

Partindo deste ponto de vista, já podemos destacar que todos os votos do Ministro Herman Benjamin estão estritamente baseados na lei e na boa hermenêutica, mesmo que algumas vezes tais decisões não sejam favoráveis ao meio ambiente. Queremos dizer com isso que, agindo assim, estamos levando em consideração a complexidade do sistema como um todo, incluindo o sistema jurídico e seu conjunto de leis. A partir de então, podemos observar os erros drásticos de advogados, muitas vezes querendo auxiliar o meio ambiente, mas prejudicando o recurso natural comum pelo uso de procedimentos errôneos adotados na busca do êxito da demanda ambiental.

Entendemos como meio ambiente tudo que possa ser visto como um recurso natural comum. Nosso objetivo é trabalhar uma perspectiva que valoriza o ser humano, mas vai além, agregando os conceitos dentro de um enfoque de sistema socioecológico, que “[...] enfatiza a integração do homem na natureza, considerando artificiais e arbitrárias dissociações entre esses sistemas” (Berkes; Folke, 1998; Freitas, 2014, p. 57), trazendo a “[...] união indissociáveis de componentes sociais e ecológicos que estão em contínua interação e reorganização” (Freitas, 2014, p. 57).

Portanto, a tarefa de tutelarmos o meio ambiente é muito mais complexa do que simplesmente fazermos leis que protejam uma parte de todo o ambiente. É preciso ir mais além, entender a terra não como algo a ser utilizado, mas como elemento fundamental para que a vida humana aconteça. É preciso entender que o ser humano é a natureza e deve aprender a viver incluído no conceito de natureza. É preciso, fundamentalmente, mudar a forma como pensamos e enxergamos a realidade, o meio ambiente, o ser humano e as demais coisas que ligam e relacionam tudo isso. É preciso perceber a nossa existência dentro desse grande recurso natural comum!

Baseando-se nessa linha de análise, notamos que, dos 34 julgados analisados51, todos estão de acordo com o positivismo jurídico e com a hermenêutica aceitável aos processos (Streck, 2014), não infringindo as bases do Direito. O mesmo não se percebe em decisões dos tribunais de origem, que em muitos casos criaram leis ou ignoraram leis de proteção ambientais, com o objetivo de deslegitimar a legislação e os princípios que tutelam o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Em uma análise geral, 28 ações foram favoráveis ao meio ambiente, sendo apenas 6 aparentemente contrárias. As 6 ações que não conseguiram proteger o cerne do problema ambiental se deram, principalmente, por erro da parte que interpôs o recurso, pois o tribunal não poderia conhecer de recurso que desrespeita procedimentos legais postos.

Percebeu-se que, das 28 decisões favoráveis ao meio ambiente, 8 dos processos dos quais elas derivaram não tinham razão de existir, ficando nítido que o recurso tinha o caráter protelador do processo, pois as partes haviam perdido no tribunal de origem (sendo todas as decisões favoráveis ao meio ambiente no tribunal de origem).

Percebeu-se também que 6 julgados (das 28 decisões favoráveis) seguiram o positivismo jurídico, que, neste caso, colaborou para que o meio ambiente pudesse ser tutelado.

Por fim, nas 14 decisões restantes (das 28 decisões favoráveis), observou-se a correção do recurso proposto, seu prazo e procedimento, tendo o voto do ministro relator se posicionado a favor do meio ambiente como um todo. Fala-se em meio ambiente como um todo, pois aqui levamos em consideração, por exemplo, uma decisão que mantinha o animal silvestre em cativeiro, já que o mesmo era cuidado há décadas por uma mesma pessoa, não havendo possibilidade de sobrevivência, caso ele fosse reinserido no contexto do ambiente (REsp 1650672/SC).

Mas por que afirmamos que as decisões do Ministro Herman Benjamin estão de acordo com o pensamento complexo? Porque, em primeiro lugar, o pensamento complexo não exclui o antigo, e isto é perfeitamente perceptível quando as leis ambientais e processuais são categoricamente respeitadas, mesmo que em alguns casos a decisão possa ser contrária à tutela ambiental.

Seria muito perigoso se cada juiz interpretasse as regras e os fatos de acordo com suas convicções (Streck, 2014). Mesmo ciente do posicionamento pró-ambiente do Ministro Herman Benjamin, em nenhum momento ele desrespeitou as bases do Direito. Ao mesmo tempo, seus votos são visionários, utilizam-se de princípios do Direito Ambiental para ir mais além, respeitando o meio ambiente para além do espaço/tempo que o mero efeito da sentença.

Faz-se necessário mudar o método de análise, de controle, mas principalmente de produção e desenvolvimento. O método, frequentemente, é confundido com metodologia, o que enrijece seu caráter programador. Método aqui é

entendido como uma disciplina do pensamento, algo que deve ajudar qualquer um a elaborar sua estratégia cognitiva, situando e contextualizando suas informações, conhecimentos e decisões, tornando-o apto para enfrentar o desafio onipresente da complexidade. (Morin; Ciurana; Mota, 2003, p. 12-13)

Além disso, dialógicas como totalidade-diversidade e dependência-autonomia também são perceptíveis em suas decisões. Sem dúvida, o Ministro Herman Benjamin utiliza-se desse novo olhar, desse novo método e, respeitando o que já existe, cria novas e diferentes possibilidades para o que está por vir.

Considerações finais

O presente capítulo teve por objetivo demonstrar a evolução do pensamento e verificar o papel do Direito nesta evolução. Podemos perceber que, antes da evolução do pensamento humano, ocorre a evolução da ciência. As ciências exatas e naturais vêm comprovando a existência de um novo paradigma científico, que demonstra a influência do observador no ato observado, a incerteza da própria ciência e a relatividade da matéria.

Nas ciências sociais, esse novo paradigma científico foi denominado de Complexidade por Edgar Morin, que, ao estudar outros ramos da ciência, criou um método para transformarmos o pensamento, ou seja, para que a humanidade comece a pensar e a agir conforme novos valores e com uma nova visão da realidade.

Para tanto, precisamos enxergar o ser humano como uma parte integrante do meio ambiente. Não há separação. Não há formas de fragmentar.

Sendo assim, na Complexidade o meio ambiente é visto como um recurso natural comum a todos, sendo o ser humano parte integrante deste conceito.

Em uma pesquisa jurisprudencial realizada no ano de 2017, com foco nos processos de relatoria do Ministro Herman Benjamin, encontramos 34 decisões jurisprudenciais. Dessas, 28 decisões estão dentro da Complexidade, considerando o meio ambiente e o ser humano como parte de um único sistema e, ainda, respeitando o processo jurídico e as legislações vigentes. Percebeu-se que, dessas 28 decisões favoráveis, 8 recursos tinham caráter protelatório. Apenas 6 decisões não conseguiram proteger o meio ambiente, mas por culpa dos advogados do processo, que cometeram erros procedimentais graves, mais uma prova da seriedade e comprometimento com a Complexidade do Ministro Herman Benjamin.

Por fim, pode-se perceber que julgar na Complexidade vai muito além do simples impulso de proteção ambiental. É preciso ter muita seriedade, muito conhecimento jurídico, estar aberto para unir com sabedoria o que já temos posto no Direito (o antigo) com as novas possibilidades que se abrem para uma efetiva proteção dos recursos naturais comuns. Como podemos observar, fica evidenciado que todas as 34 decisões analisadas, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, bem como seus votos, seguem esta linha e contribuem, de fato, para uma mudança de paradigma no Direito.

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Notas

42. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestra em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Extensão Universitária em Direito e Meio Ambiente na Universidade de Tübingen, Alemanha. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professora de Direito Ambiental da Universidade do Vale do Itajaí. Pesquisadora de Direito Ambiental, de Direito Constitucional e da técnica das Constelações Familiares no Direito Ambiental. Advogada.

43. Importante salientar que essa evolução se deu através de interpretações desses autores por seres humanos que viviam àquela época. Não quer dizer que tais autores escreveram, de fato, o que foi interpretado, salientado e repetido ao longo de todos esses anos. Um exemplo disso é enfatizado por Santos sobre a interpretação de Bacon. Uma frase conhecida de Bacon é a de que “[...] a ciência fará da pessoa humana o senhor e possuidor da natureza”. No entanto, Bacon escreveu o que segue: “A senda que conduz o homem ao poder e a que conduz a ciência estão muito próximas, sendo quase a mesma. Se o objetivo da ciência é dominar a natureza não é menos verdade que só podemos vencer a natureza obedecendo-lhe”. Santos demonstra que esta última frase não é observada ao falarmos e interpretarmos Bacon (Santos, 2003, p. 25), ou seja, a contribuição de muitos autores para a evolução do pensamento científico nem sempre foi aquilo que, de fato, o pensador considerou ao escrever sua tese.

44. Bobbio destaca seis critérios de distinção válidos no decorrer da história (da Grécia até o século XVIII). São eles: o Direito natural caracteriza-se pela universalidade, imutabilidade, derivado da vontade da natureza e que conhecemos por meio da nossa razão (ética); regula o comportamento analisando se os atos são bons ou maus, justos ou injustos. Já o Direito positivo é particular, mutável, fundado na vontade do povo, por uma declaração de vontade alheia (promulgação), sendo válido ou inválido, independente do critério de justiça, estabelecendo e preocupando-se com aquilo que é útil para o povo (Bobbio, 1995, p. 15-23).

45. Boeira, ao fazer um estudo sobre sustentabilidade e epistemologia, compara e aproxima Capra, Santos e Morin. Destaca que a abordagem dos autores é complementar, apesar das peculiaridades de cada um. “A ênfase convencional nas distinções entre teorias ou entre autores é compreensível sob a ótica do paradigma dominante, mecanicista ou disjuntor-redutor. Entretanto, em termos da problemática da sustentabilidade, as visões sistêmica, crítica e complexa, aqui sintetizadas, são fundamentalmente complementares, convergindo no sentido de uma ciência cidadã e sustentável” (Boeira, 2012, p. 243).

46. Simultaneamente pois é como se as ideias já estivessem gravadas, esperando para serem acessadas e, quando o são, são por um número considerável de pessoas, que as materializam dentro de seus ramos de conhecimento. Einstein se referia a este fato mencionando os termos “ego pensante” e “cosmo pensado”. É como se recursivamente gravássemos ideias na noosfera e ao mesmo tempo ideias estivessem gravadas na noosfera esperando para serem acessadas pelo ser humano. Tal fato se resume na famosa fala de Einstein “Eu penso 99 vezes (ego-pensante) e nada descubro; deixo de pensar (cosmo-pensado) – e eis que a verdade me é revelada” (Rohden, 2007, p. 66).

47. Surgiu quando biólogos começaram a sustentar que, embora as leis mecânicas da física e da química fossem aplicáveis a organismos vivos, elas não eram suficientes para compreender plenamente o fenômeno da vida. Seus precursores são Ross Harisson (1870-1959), Lawrence Henderson (1878-1942) e Joseph Woodger (1894-1981) (Capra, 2014, p. 94 e 95).

48. Quando os biólogos organísmicos atacaram o problema da forma orgânica, os psicólogos alemães contribuíram para esse diálogo. A palavra alemã para forma orgânica é “Gestalt”. Christian von Ehrenfels foi o primeiro a usar o termo para designar padrão perceptivo irredutível com a escola da Gestalpsychologie. Foi ele também que afirmou pela primeira vez que o “todo é mais que a soma das partes”, que mais tarde tornou-se a fórmula-chave do pensamento sistêmico (Capra, 2014, p. 96 e 97).

49. Este termo surge com Ernst Haeckel, que o definiu como a “ciência das relações entre organismos e o mundo externo circunvizinho” (Capra, 2014, p. 97).

50. Sobre o assunto, realizamos uma pesquisa durante um ano, financiada pelo Governo do Estado de Santa Catarina, no projeto do art. 170, sobre o ensino jurídico no Brasil e suas limitações frente aos desafios do século XXI (Ruschel; Martins, 2017).

51. REsp 1668060/SP; REsp 1666017/RJ; Ag Int no REsp 1313723/MS; REsp 1672280/SC; REsp 1667908/PR; REsp 1661547/DF; EDcl no REsp 1520453/MG; REsp 1644195/SC; REsp 1657475/RJ; REsp 1510392/MS; REsp 1662799/RJ; REsp 1650672/SC; REsp 1333251/RS; REsp 1635387/RO; Ag Int no REsp 855371/SC; REsp 1594168/RN; REsp 1643305/MG; REsp 1611059/PB; REsp 1651673/PR; REsp 1648391/MS; REsp 1642686/RS; REsp 1616027/SP; REsp 1570109/PE; REsp 1645572/CE; REsp 1645636/SP; REsp 1637841/MG; REsp 1640243/SC; AG Int no REsp 910486/SP; REsp 1637854/SP; REsp 1570346/PR; MS 18370/DF; Ag Int no REsp 1404904/MG; Ag Int no REsp 1530546/AL; REsp 1520453/MG; Ag Int no REsp 1404904/MG.

9.

A TEORIA DA COMPLEXIDADE EM DECISÕES DO MIN. HERMAN BENJAMIM: UM OLHAR COMPLEXO SOBRE A POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

Edivan Rodrigues Alexandre52

Introdução

Cada cidadão tem sua parcela de responsabilidade na construção da cidadania. Essa assertiva se justifica de igual modo quando falamos de responsabilidade funcional, especialmente dos funcionários públicos de alto escalão. É preciso, portanto, que o agente político desenvolva sua função de forma a construir uma sociedade melhor, humanizada, solidária e plural. Nesse contexto, é imprescindível a atuação dos agentes públicos na defesa e preservação do meio ambiente.

Nesse capítulo, procura-se analisar e apontar as técnicas de estudos das políticas públicas voltadas especialmente para a denominada Política Nacional do Meio Ambiente, instituída entre nós pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.

Destaca-se na abordagem e aplicação da Política Nacional do Meio Ambiente a atuação proativa do Ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, especialmente quando procura enfocar em seus votos o método interpretativo da Teoria da Complexidade.

O ministro, um magistrado vocacionado para sua função, é um agente político e, como tal, encontra-se vinculado à realização dos princípios e valores constitucionais fundamentais, incluindo-se nesse rol o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Não é demais recordar, que, mesmo diante desta constatação, o Judiciário, como Poder, tem exercido seu papel social de forma tímida. A realidade é que os tribunais, ainda hoje, relutam em prolatar decisões voltadas à proteção do ambiente.

Nesse sentido, o capítulo se apresenta com a finalidade de abordar a inserção da Complexidade em alguns votos do Ministro Herman Benjamim, destacando sua finalidade de concretude das Políticas Públicas voltadas ao meio ambiente. Para tanto, serão apresentadas decisões advindas do Superior Tribunal de Justiça, corte responsável pela uniformização da interpretação das leis federais.

Sob o aspecto metodológico, tem-se que a é adequada a intervenção judicial para orientar políticas públicas que digam respeito à defesa do meio ambiente. Busca-se a confirmação da hipótese através da abordagem peculiar aos estudos jurídicos, como no caso dos votos do Ministro Herman Benjamim, que se utiliza do método interpretativo da Complexidade. Para tanto, os métodos dedutivo e indutivo serão os utilizados como procedimento monográfico e técnica de pesquisa bibliográfica.

Política nacional do meio ambiente como política pública

O tema políticas públicas tem despertado cada vez mais interesse dos estudiosos e tem sido objeto de pesquisas tanto pela área da Ciência Política como pela do Direito. A relevância do estudo das políticas públicas se explica pela necessária e adequada intervenção do Estado no trato dos grandes problemas sociais, econômicos e ambientais.

A adequada gestão da coisa pública constitui tarefa complexa, razão pela qual as políticas públicas são instrumentos adequados para normatizar, padronizar e criar métodos que aprimorem a distribuição de serviços públicos, o que constitui uma contribuição para que as políticas públicas funcionem como instrumento de desenvolvimento humano e social.

O campo de estudo das políticas públicas é, também, ambiente de complexidade e que exige correlação de interesses e demandas das mais variadas.

Numa abordagem acerca da importância do estudo das políticas públicas, João Pedro Schmidt destaca a relevância da complexidade do tema:

Há algumas razões gerais que favorecem o interesse pelas políticas públicas e por ser estudo. Um primeiro é o fato de que a crescente escala da intervenção do Estado e a complexidade dos governos nos dias atuais colocam problemas mais complexos aos responsáveis pelas decisões, seja no setor público, seja na sociedade civil e na iniciativa privada. Amplos segmentos da sociedade percebem que os assuntos públicos não são simples, que as soluções para as graves dificuldades são multifacetadas e que não se resolvem apenas pela boa vontade dos governantes e ou através de fórmulas simplistas baseadas em alguma solução rápida. (Schmidt, 2008, p. 2307)

Dimensões da política

Ainda, de acordo com Schmidt (2008, p. 2.310), há três dimensões da política cuja terminologia é formulada pela literatura inglesa, que estabelece diferentes termos para designar a tríade de dimensões da política: a institucional (polity), a processual (politics) e a material (policy). Na primeira, está albergada a análise das instituições políticas e dos procedimentos administrativos, contemplando aspectos estruturais do Estado e do governo. A politics está relacionada aos processos da dinâmica política e da disputa pelo poder, pela repartição dos recursos do Estado. Neste grupo, são citadas exemplificativamente as relações entre os poderes, os processos de discussão e de tomada de decisões, as relações do Estado com a sociedade e o mercado, a atuação dos partidos e outros. Por último, a policy representa o resultado da ação governamental; mais especificamente, trata-se das políticas materializadas em diretrizes, programas, projetos e atividades (Schmidt, 2008, p. 2.311).

Maria Paula Dallari Bucci (2002, p. 241-249) envereda por esta mesma linha de complexidade do estudo das políticas, ao sustentar que a conexão das políticas públicas com o Direito pressupõe a interrelação entre os subsistemas jurídico e político. Atribuem-se ao Direito os critérios de qualificação jurídica das decisões políticas, e, de outro lado, incrementa-se, nesse mesmo Direito, a percepção dos elementos políticos e das relações de poder.

A formulação de políticas é de fato complexa, envolvendo processos analíticos e políticos, o que demanda muitas interações entre os diversos atores políticos.

A complexidade não deixa de ser realidade também na temática da política ambiental. Nessa seara, é possível identificar que, já na década de 1980, o Brasil apresentava sua Política Nacional de Meio Ambiente, através de uma lei específica, a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, trazendo fins e mecanismos para a adequada gestão do imenso patrimônio ambiental nacional.

Dimensão: Polity

A Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) abriu caminhos para uma nova gestão de Meio Ambiente no Brasil. Sua sistemática se solidificou na responsabilização administrativa das questões de Meio Ambiente, sendo seguida pelos demais entes federativos.

A Lei nº 6.938/81 potencializou as normatizações existentes, nos seus aspectos preventivos e repressivos, oferecendo melhores condições para fiscalizar e proteger o Meio Ambiente, bem de uso comum, em todas as manifestações da vida.

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente de 1981 criou estruturas governamentais para a construção, implementação e desenvolvimento das políticas. A PNMA cria um sistema complexo do Meio Ambiente, com estruturas verticais em toda a Federação e com funções horizontais para todos os membros da estrutura governamental responsável pela política ambiental.

Como mecanismo de formulação da Política Nacional de Meio Ambiente, a Lei nº 6.938 constituiu o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), instância decisória colegiada, presidida pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal (MMA) e integrada por representantes dos demais ministérios setoriais, governos estaduais, Distrito Federal, Confederações Nacionais de Trabalhadores na Indústria, no Comércio e na Agricultura, dentre outros. Para aplicação da política, foi instituído o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), composto pelos órgãos e entidades da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e pelas fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, tendo como órgão superior o Conselho Nacional do Meio Ambiente.

Criado pela Lei 6.938/1981, regulamentada pelo Decreto 99.274/1990, o Sistema Nacional de Meio Ambiente (Sisnama) é a estrutura adotada para a gestão ambiental no Brasil, e é formado por órgãos e entidades da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios responsáveis pela proteção, melhoria e recuperação da qualidade ambiental no Brasil.

Portanto, temos concretizada uma das dimensões referidas para as políticas públicas. A criação do sistema jurídico (Lei 6.938/1981, Decreto 99.274/1990, entre outros) que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), traduzida numa série de princípios, objetivos e instrumentais; o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama); assim como as estruturas administrativas, Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama); posteriormente a criação do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), que caracteriza “a dimensão institucional ‘polity’, se refere à ordem do sistema político, delineada pelo sistema jurídico, e à estrutura institucional do sistema político-administrativo” (Frey, 2009, p. 216).

A Política Nacional de Meio Ambiente traça seus objetivos, a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando a assegurar, no país, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (art. 2º)53.

Dimensão: Politics

No que concerne à dimensão da politics54, tecnicamente a formulação das políticas públicas relativas ao meio ambiente compete ao Poder Legislativo, podendo advir, também, do Poder Executivo ou mesmo da sociedade, cabendo ao Executivo implantá-las e executá-las.

O Poder Judiciário também tem importância na concretização desse direito fundamental, uma vez que são incontáveis os danos causados pelo Poder Público, por ação ou omissão, direta ou indiretamente, ao meio ambiente. O Poder Judiciário pode ser instrumentalizado como garantidor da manutenção de um meio ambiente saudável e equilibrado, sendo-lhe reservado o compromisso constitucional de protegê-lo, por meio de iniciativa de órgãos estatais, da sociedade civil e até dos próprios cidadãos, que podem se utilizar de mecanismos jurídicos para salvaguardar esse direito fundamental a partir de instrumentos como a Ação Civil Pública e a Ação Popular, além de outros instrumentos processuais.

Quando ocorrem omissões do Poder Público na execução de Políticas Públicas relativas ao meio ambiente, ou ausência de projetos, a sociedade tem no Poder Judiciário a sua salvaguarda, podendo determinar, por meio de ações judiciais, que o Estado (Poder Executivo) adote medidas de preservação ao meio ambiente. Além disso, o Estado deve agir através de seus órgãos ambientais de forma eficaz, atuando em defesa do meio ambiente para evitar sua degradação, utilizando de todos os instrumentos à sua disposição e, inclusive, usando do poder de polícia ambiental.

O Judiciário, portanto, deve seguir em compasso de cumprimento das políticas públicas já estabelecidas na Constituição, seja em forma de leis ou formuladas e adotadas pelo próprio Poder Público. Em matéria ambiental “não há mais, propriamente, liberdade efetiva do administrador na escolha do momento mais conveniente e oportuno para a adoção de medidas específicas de preservação” (Mirra, 1999, p. 73).

Dimensão: Policy

No que se refere à terceira dimensão das políticas públicas, ou seja, a concretização da política – policy55 –, os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, distintos dos instrumentos materiais noticiados pela Constituição, dos instrumentos processuais, legislativos e administrativos, são apresentados pelo art. 9º da Lei 6.938/81.

O Sisnama estabeleceu diversos mecanismos para a implementação da Política Nacional de Meio Ambiente, entre os quais podemos destacar: os padrões de qualidade ambiental – de caráter preventivo, instrumento importante no controle da poluição, que indica as condições do ar, água e solo; o zoneamento ambiental, que realiza o ordenamento adequado de um determinado espaço territorial, levando em consideração as variáveis físicas, sociais e econômicas; a avaliação de impactos ambientais, que faz parte do processo de licenciamento, permitindo a participação de todos os atores sociais afetados pela intervenção a ser realizada; o licenciamento, que concede licenças ambientais e autoriza a implementação de um determinado empreendimento, colocando condições ambientais para o seu funcionamento; a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo poder público federal, estadual e municipal – áreas de proteção ambiental, estações ecológicas e reservas extrativistas.

Herman Benjamin (2008, p. 76) cita vários instrumentos constantes na Constituição de 1988, denominando-os de “técnica dos instrumentos”:

áreas protegidas (art. 225, § 1º, III), licenciamento ambiental (art. 225, § 1º, V), Estudo Prévio de Impacto Ambiental (art. 225, § 1º, IV) sanções penais e administrativas (art. 225, § 3º) e responsabilidade civil pelo dano ambiental (art. 225, §§ 2º e 3º).

A lei instituidora da Política Nacional de Meio Ambiente inspirou outros diplomas legais, inclusive a própria Constituição Federal, particularmente no que diz respeito à gestão compartilhada, estudo prévio de impacto ambiental, licenciamento, criação de espaços territorialmente protegidos e responsabilização civil, penal e administrativa da pessoa física e jurídica, bem como trouxe preceitos à Lei de Crimes Ambientais e influência sobre a Lei da Ação Civil Pública.

A responsabilidade pelos atos de execução e concretude desta política é do Sistema Nacional de Meio Ambiente, regulamentado pelo Decreto 99.274, de 6 de julho de 1980, constituído pelos órgãos e entidades da União, dos estados, do Distrito Federal e pelas fundações públicas envolvidas nas questões ambientais. Caracteriza-se, assim, um complexo sistema que envolve estruturação vertical de todos os entes da federação, bem como um complexo sistema horizontal de normas e procedimentos a serem seguidos por todo o país.

Importante destacar ainda que a Política Nacional de Meio Ambiente conta também com políticas temáticas para cada área específica, criando-se assim um microssistema dentro do próprio sistema de políticas públicas específicas.

Tem-se o exemplo da Política Nacional de Saneamento Básico, constituída pela Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabeleceu as diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a política federal de saneamento básico; da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), implementada pela Lei nº 12.305/10, que contém instrumentos importantes para permitir o avanço necessário no enfrentamento dos principais problemas ambientais, sociais e econômicos decorrentes do manejo inadequado dos resíduos sólidos; da Política Nacional Urbana – Estatuto das Cidades (Lei nº 10.257/2001), que regulamentou o capítulo de política urbana da Constituição Federal (arts. 182 e 183) e estabeleceu diretrizes gerais para a política urbana, bem como normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, segurança e bem-estar dos cidadãos e equilíbrio ambiental; da Política Nacional de Recursos Hídricos – PNRH (Lei nº 9.433/1997), que instituiu e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos – SNGRH; da Política Nacional de Educação Ambiental, por meio da Lei nº 9.795/1999, que define a Educação Ambiental como um componente essencial e permanente da educação nacional, devendo estar presente, de forma articulada, em todos os níveis e modalidades do processo educativo, em caráter formal e não formal, sendo um direito de todos; dentre outros que compõem as variadas políticas públicas destinadas a implementar a Política Nacional de Meio Ambiente.

A influência do pensamento complexo nos votos do ministro Herman Benjamim no Superior Tribunal de Justiça

Pensamento complexo

A Complexidade também se encontra presente na atuação do Ministro Herman Benjamim em votos no Superior Tribunal de Justiça. O ministro procura, especialmente em temas ambientais, provocar a discussão de um novo método de interpretação das normas ambientais aplicáveis a casos que envolvam fatos complexos e, muitas vezes, insolúveis pela ótica simplista da interpretação gramatical e literal.

Em alguns julgados da Corte Superior de Justiça, relatados pelo Ministro Herman, é possível detectar a aplicação da Teoria da Complexidade, ora como método interpretativo, ora como paradigma para uma nova abordagem da matéria sobre meio ambiente e sustentabilidade.

A estratégia do ministro consiste em abordar as matérias e discussões ambientais sob uma nova ótica global e sistêmica. Nota-se que a inserção do tema Complexidade tem proximidade com o pensamento de Edgar Morin56. O magistrado da Corte Superior, quando introduz essa temática em seus votos, traz sempre a análise acerca da importância de se pautar num conjunto sistêmico as questões ambientais, universalizando as visões e o conhecimento. E, nesse sentido, o pensamento de Morin está presente auxiliando esse posicionamento, ao afirmar que “[...] o operador do conhecimento deve tornar-se, ao mesmo tempo, o objeto e o agente do conhecimento” (Morin, 1987, p. 30).

As relações sociais e sua imbricada correlação com o meio ambiente também são argumentos utilizados nos votos do Ministro Herman Benjamim, reforçando o uso da Teoria da Complexidade, sob o entendimento de que “[...] o conhecimento não pode ser dissociado da vida humana e da relação social” (Morin, 1987, p. 21).

A simples operação cartesiana não é mais suficiente para a resolução dos problemas modernos, especialmente os sociais e ambientais, que remontam grandes influências e também consequências. A simplificação leva à patologia do saber que Morin denomina de “inteligência cega”, ligada ao uso degradado da razão. A finalidade do uso da Complexidade é afastar a patologia da racionalização, “que encerra o real num sistema de ideias coerente, mas parcial e unilateral [...] e que seu propósito é sensibilizar para as enormes carências de nosso pensamento” (Morin, 2007, p. 15).

Na feliz definição de Pascal (apud Morin, 1996, p. 181-182), “só posso conhecer um todo, se conheço, especificamente, as partes, só posso compreender as partes se conhecer o todo”.

A melhor forma de entender o pensamento complexo, no que reside esse novo método de pensar, suas características e consequências, é transcrevendo o ensinamento do próprio Morin (2002, p. 18, grifos no original):

O conhecimento que propomos é complexo: porque reconhece que o sujeito humano estudado está incluído no objeto; porque concebe, inseparavelmente, a unidade e a diversidade humanas; porque concebe toda (sic) as dimensões ou aspectos, atualmente separados e compartimentados, da realidade humana, que são físicos, biológicos, psicológicos, sociais, mitológicos, econômicos, sociológicos, históricos; porque concebe homo não apenas como sapiens, faber, e econonomicus, mas também como demens, ludens, e consumans; porque junta verdades separadas e que se excluem; porque alia a dimensão científica (ou seja, a verificação dos dados, o espírito de hipótese e a aceitação da refutabilidade) e as dimensões epistemológica e reflexiva (filosóficas); porque dá novamente sentido às palavras perdidas e esvaziadas nas ciências, inclusive cognitivas: alma, espírito, pensamento.

Como se verá na análise dos votos, o Ministro Herman Benjamin procura destacar a necessidade de uma abordagem complexa sobre as causas relacionadas ao meio ambiente, na busca de uma verdade global, sistêmica, sem se ater a uma única fonte de Direito; ao contrário, ele busca a solução não numa verdade pronta e acabada, mas vasculhando o vasto no sistema de proteção do meio ambiente. Afinal, “a ideia de verdade é a maior fonte de erro que pode ser considerada; o erro fundamental consiste na apropriação monopolista da verdade” (Morin, 1996, p. 145-146).

Análise dos votos

Destaca-se o uso da Teoria da Complexidade no julgamento do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.145.083/MG, em que se pode destacar várias passagens. Os autos, segundo o próprio relatório do Acórdão, “cuidam de Ação Civil Pública, objetivando a sua responsabilização de proprietário rural pelo desmatamento da vegetação nativa, mediante reflorestamento da área degradada e, cumulativamente, pagamento de indenização”. Em julgamento de primeiro grau houve condenação para fins de fazer cessar o desmatamento e realizar o replantio, mas não pelo pagamento de indenização. O autor, Ministério Público Estadual, recorreu ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que manteve a decisão.

No Superior Tribunal de Justiça, a decisão foi revista para cumular com a recuperação do dano ambiental ao pagamento de indenização. Para fundamentar seu voto, o relator, Min. Herman Benjamim, destaca, inicialmente, a complexidade do dano ambiental, enfatizando que não se trata de um dano comum. O trecho em si é autoexplicativo, por isso, vale a sua transcrição:

Cabe lembrar que o dano ambiental é multifacetário – ética, temporal, ecológica e patrimonialmente falando, mas também quanto à diversidade do vasto universo de vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos próprios processos ecológicos em si mesmos considerados. Como assinala Jorge Mosset Iturraspe, a degradação do meio ambiente “não é um dano comum”, pois dificilmente se encaixa “nas classificações tradicionais: dano patrimonial ou dano extrapatrimonial, dano certo ou incerto, dano atual ou futuro, dano pessoal ou alheio”. (Daño Ambiental, v. I. Santa Fé: Rubinzal – Culzoni, 1999, p. 72-73)

Nesse mesmo sentido, Nestor A. Cafferatta acrescenta que o dano ambiental carrega e transmite um “caráter expansivo, tanto no temporal como no tocante ao espaço físico que invade”. (Daño ambiental colectivo: régimen legal. In: Perspectivas sobre Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad. Tomo II. Salta: Ediciones de Universidad Católica de Salta, 2007, p. 17)

E continua:

O feitio expansivo (natural, econômico e ético-jurídico) da danosidade ambiental conduz, forçosamente, a um regime especial e autônomo de responsabilidade civil. Trata-se de sistema que, na lúcida expressão de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, por ser adaptado às peculiaridades do comprometimento dos processos ecológicos, “além de trazer maior segurança jurídica pela certeza da imputação, poderá ter função preventiva, como forma de inibir o degradador a evitar o dano, bem como pedagógica e curativa”. (Dano Ambiental: do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prática. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 377)

Logo, a responsabilidade civil, se realmente aspira a adequadamente confrontar a natureza expansiva e difusa do dano ambiental, deve ser compreendida o mais amplamente possível, de modo que a condenação a recuperar a área prejudicada não exclua o dever de indenizar – juízos retrospectivo e prospectivo.

A Justiça do Estado de Minas Gerais entendia que deveria ser aplicado o dispositivo literal contido no art. 3º da Lei 7.347/1985, no sentido de que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, ou seja, uma obrigação alternativa: a condenação em dinheiro ou a obrigação de fazer/não fazer, não cabendo a cumulação das penas cominadas.

Ao contrário, no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Herman Benjamin segue uma interpretação sistemática e não literal, utilizando a Complexidade como método interpretativo para aplicação de dispositivo literalmente unívoco, mas que combinado de forma sistêmica tem, na realidade, outro significado.

Em sua fundamentação, o Ministro Herman Benjamin utiliza-se de um estudo de todo o sistema do Direito Ambiental, sem se resumir à interpretação literal do art. 3º da Lei da Ação Civil Pública (que de fato fala em alternatividade com a conjunção disjuntiva “ou”). Para tanto, vai buscar em outras fontes normativas caminhos de integração capazes de garantir a reparação integral. Por exemplo, utiliza-se de disposição similar contida na Lei 6.938/81, que não possui cunho alternativo, mas aditivo.57

É possível detectar essa mesma argumentação do ministro relator em outro acórdão no Superior Tribunal de Justiça:

Embora o art. 3º da Lei n. 7.347/1985 disponha que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer” (grifei), é certo que a conjunção “ou” contida na citada norma (assim como nos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981) opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. Vedar a cumulação desses remédios limitaria, de forma indesejada, a Ação Civil Pública, instrumento de persecução da responsabilidade civil de danos causados ao meio ambiente, por exemplo inviabilizando a condenação em dano moral coletivo.58

Na fundamentação do voto no Recurso Especial nº 1.145.083/MG, destaca-se, mais uma vez e de forma explícita, a Teoria da Complexidade, nos seguintes termos:

5. Polissemia do vocábulo “ou”: hermenêutica jurídico-ambiental e o princípio in dubio pro natura. Insista-se, mais uma vez, quanto ao dano ambiental, no seu caráter multifacetado, tanto ético, temporal e subjetivo, como ecológico e patrimonial. Dessa complexidade, como já afirmado em outra ocasião, surge uma responsabilidade civil renovada, dotada de regime sensivelmente especializado, mais rigoroso na perspectiva dos violadores da norma e mais comprometido com a sorte dos prejudicados. Um modelo que, inevitavelmente, precisa se afastar do paradigma tradicional, lastreado na possibilidade de o autor da demanda definir de maneira clara e precisa, quase matemática, a estrutura quadrangular dano-nexo causal-causador- vítima. Tudo porque a degradação ecológica apresenta, não raro, causadores plúrimos, quando não incertos (com múltiplas causas que contribuem para um efeito singular e causas singulares que produzem múltiplos efeitos), vítimas pulverizadas e por vezes totalmente anônimas, e dano de manifestação retardada ou de caráter cumulativo, atingindo não apenas a integridade patrimonial ou física, bem como moral ou extrapatrimonial, de indivíduos, presentes e futuros, mas também interesses da sociedade em geral ou até a realidade abstrata do meio ambiente, como bem jurídico autônomo, de uso comum do povo, na expressão constitucional (dano ecológico puro). Um verdadeiro oceano de dificuldades no qual se inserem variegados obstáculos ligados à prova e ao ônus probatório: da culpa, do nexo causal, do dano e dos sujeitos envolvidos. (Benjamin, v. 9, p. 10 e 12-13, jan./mar. 1998) (grifos nossos)

O voto condutor apresenta “uma responsabilidade civil renovada, mas também, renovada hermenêutica da norma ambiental”59.

Em outro voto paradigmático, o Ministro Herman também busca a Teoria da Complexidade e a usa como método hermenêutico para resolução de um caso envolvendo meio ambiente. Trata-se do julgamento no Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial nº 1.240.122/PR.

Nesse voto em especial, fica evidente a vontade do ministro em introduzir na Corte a abordagem judiciosa da Complexidade. Isso porque, em se tratando de uma petição no recurso especial, fato incabível60, bastaria não conhecer do pedido e determinar seu arquivamento. No entanto, o relator adentra na discussão ambiental, oportunidade em que introduz a temática da Complexidade, destacando-a como método a ser aplicado em casos de normas ambientais.

Segundo, porque, exatamente pela complexidade e variabilidade dos sujeitos envolvidos (= polimorfismo subjetivo), a lex mitior (mais favorável) na perspectiva do degradador ambiental é lex gravior (mais prejudicial) quanto à posição jurídica das gerações pósteras: a benignidade para o infrator que dilapida os recursos naturais é a malignidade em detrimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; o benefício para uns será prejuízo para milhões, de hoje e do amanhã.61

Cumpre transcrever, também, os ensinamentos acadêmicos do eminente ministro, por meio de sua doutrina, na qual defende a aplicação do princípio hermenêutico in dubio pro natura, na regência sempre sistêmica da interpretação da lei ambiental, para priorizar o sentido da lei que melhor atenda à proteção do meio ambiente, litteris:

A quarta referência hermenêutica é o princípio “in dubio pro natura”, talvez a mais recente inovação da jurisprudência ambiental do STJ. Tal qual nas referências exegéticas anteriores, os impactos não são poucos, nem pequenos. Já são vários os precedentes, ora com o enfoque posto na precaução, ora como ferramenta de facilitação do acesso à justiça, ora como técnica de proteção do vulnerável na produção da prova técnica.

Na tarefa de compreensão e aplicação da norma ambiental, p. ex., inadmissível que o juiz invente algo que não está, expressa ou implicitamente, no dispositivo ou sistema legal; no entanto, havendo pluralidade de sentidos possíveis, deve escolher o que melhor garanta os processos ecológicos essenciais e a biodiversidade. (Benjamim, 2014, p. 172)

A Constituição de 1988 introduziu um capítulo específico sobre meio ambiente, abrindo espaço, de forma inédita, para o meio ambiente no campo constitucional. Considerando e projetando (promessa política) o meio ambiente como um bem comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impôs ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-lo para as gerações presentes e futuras.

Nesse sentido, é de se destacar que a Constituição Federal de 1988 modificou de maneira significativa o tratamento jurídico do meio ambiente no Brasil, abraçando uma “concepção holística e juridicamente autônoma de meio ambiente” (Benjamin, 2012, p. 110).

Tanto o pensamento de Morin, consubstanciado na Complexidade, quanto a atuação de Benjamin, procurando introduzir essa forma dialogal de sistema complexo em seus votos, comunicam-se com a advertência de Henrique Leff acerca da crise ambiental atualmente vivenciada.

A crise ecológica atual pela primeira vez não é uma mudança natural; é uma transformação da natureza induzida pelas concepções metafísica, filosófica, ética, científica e tecnológica do mundo. Nesse sentido, a solução da crise ambiental [...] não poderá dar-se somente pela via de uma gestão racional da natureza e do risco da mudança global. A crise ambiental nos leva a interrogar o conhecimento do mundo, a questionar esse projeto epistemológico que buscou a unidade, a uniformidade e a homogeneidade; esse projeto que anuncia um futuro comum, negando o limite, o tempo, a história; a diferença, a diversidade, a outridade... (Leff, 2003, p. 19, 20)

O enfretamento dessa forma simplista e única de pensar, colocando em risco o futuro de muitos, precisa ser discutido, analisado e, por fim, aplicado por todos os agentes políticos, disseminando uma nova cultura, capaz de contagiar com boas práticas todos os cidadãos, na construção de uma nova cidadania.

Considerações finais

Predomina na atualidade um cenário de crise em todos os setores da sociedade, sem que o meio ambiente fique de fora desse atual quadro histórico. A crise ambiental, inclusive, já vem sendo tratada e apontada muito antes das demais crises. As fortes ameaças à função ambiental, seja em termos de vertente cultural ou mesmo social, reforçam a necessidade de uma nova visão sobre a problemática da coexistência entre o desenvolvimento econômico e a sustentabilidade ambiental.

O Poder Público cada vez mais precisa entender seu papel de orientador e implementador das Políticas Públicas necessárias para o enfrentamento dessa crise. A estrutura institucional (polity), consistente na ordem do sistema político e jurídico, deve estar voltada para a concretude das promessas constantes na Constituição Federal, referentes ao meio ambiente.

Os agentes políticos envolvidos na concretização da Política Nacional do Meio Ambiente devem ter uma nova mentalidade, na qual se procura ver todo o sistema de forma complexa e sem amarras em lógicas simplistas. O exemplo apontado do Ministro Herman Benjamim serve de parâmetro para uma nova atuação dos agentes públicos, com a finalidade de fazer valer a promessa constitucional.

Não se pode perder de vista que o simples fato da declaração normativa garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado não se sustenta sem a atuação de todos os cidadãos e instituições envolvidas nessa luta. A exigência de proteção estatal traz consigo a co-obrigação cidadã de participação da sociedade nesse múnus coletivo. O Estado Democrático de Direito exige para sua plenitude uma complexa interligação entre Direito, política e sociedade.

Em última análise, é preciso envolvimento, desprendimento e uma nova visão, desta feita, não cega e acabada, mas uma visão de todo o sistema, que possibilite a inclusão cidadã de todos os seres vivos; que viabilize uma perspectiva diferente do conhecimento e a replicação desse novo conhecimento como forma de aprimoramento da nossa convivência na Terra.

Referências

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SCHMIDT, João Pedro. Para entender as políticas públicas: aspectos conceituais e metodológicos. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (orgs.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2307-2333.

SUPERIOR TRIBUNAL DA JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial nº 1.145.083–MG. Rel. Min. Herman Benjamin. Órgão Julgador Segunda Turma. Data do Julgamento: 27/09/2011. Data da Publicação/Fonte Dje: 04/09/2012.

______. Recurso Especial nº 1.240.122-PR (2011/0046149-6) Relator: Ministro Herman Benjamin. Órgão Julgador T2 – Segunda Turma. Data do Julgamento: 28/06/2011. Data da Publicação/Fonte Dje: 11/09/2012.

______. Recurso Especial nº 1.198.727-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Órgão Julgador Segunda Turma, DJe 09/05/2013.

Notas

52. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Constitucional pelo Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal da Paraíba, campus Sousa-PB. Licenciado em Filosofia pela Faculdade de Filosofia Ciências e Letras de Cajazeiras-PB. Professor do Centro Universitário Unifacisa, Campina Grande-PB. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça da Paraíba.

53. A Lei 6.938/81 inovou ao prever, em seu artigo 2º, que “a Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental, visando assegurar no país, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana”.

54. A politics abrange a dimensão dos processos que compõe a dinâmica política e da competição pelo poder, que lhe é inerente. A análise dos processos procura captar o relacionamento dinâmico dos atores políticos. A competição pelo poder e pelos recursos do Estado é marcada tanto por conflitos como por cooperação entre forças políticas e sociais, dependendo dos assuntos e dos interesses em jogo. Pertencem à dimensão da politics questões como as relações entre o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, o processo de tomada de decisão nos governos, as relações entre Estado, mercado e sociedade civil, a competição eleitoral e parlamentar, a atuação e relação dos partidos e das forças políticas com os governos, etc. (Schmidt, 2008, p. 2.310).

55. A policy compreende os conteúdos concretos da política, as políticas públicas. Elas são “o Estado em Ação”, o resultado da política institucional e processual. As políticas se materializam em diretrizes, programas, projetos e atividades que visam resolver problemas e demandas da sociedade. Pertencem à dimensão da policy as questões relativas às políticas de um modo geral: condicionantes, evolução, atores, processo decisório, resultados, etc. (Schmidt, 2008, p. 2310-2011).

56. Edgar Morin, pseudônimo de Edgar Nahoum (Paris, 8 de julho de 1921), é um antropólogo, sociólogo e filósofo francês judeu de origem sefardita. Pesquisador emérito do CNRS (Centre National de la Recherche Scientifique). Formado em Direito, História e Geografia, realizou estudos em Filosofia, Sociologia e Epistemologia. Autor de mais de trinta livros, entre eles: O método (6 volumes), Introdução ao pensamento complexo, Ciência com consciência e Os sete saberes necessários para a educação do futuro.

57. Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

[...]

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

58. REsp 1.198.727/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/05/2013.

59. Brasil. STJ, Rec. Especial 1.145.083/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 27.09.2011.

60. “Embora não nominada, a petição ora em exame caracteriza nítido pedido de reconsideração contra decisão colegiada da Segunda Turma desta Corte, o que, nos termos da consolidada jurisprudência do STJ, é descabido”.

61. STJ. Pet. no Recurso Especial nº 1.240.122-PR (2011/0046149-6); Rel. Min. Herman Benjamin; publicado em 19/11/2012.

10.

O PENSAMENTO COMPLEXO E A CRIAÇÃO JUDICIAL DE DIREITO

Gabriel Meira Nóbrega de Lima62

Introdução

Diante do fenômeno do “pós-positivismo jurídico”, é inegável uma diluição entre as anteriormente nítidas fronteiras da criação e a aplicação da norma jurídica, isto é, entre a função puramente legislativa e a função jurisdicional. Contemporaneamente, a atuação judicial passa a ocupar um papel de centralidade em uma sociedade cada vez mais complexa.

Buscando compreender a relação entre a Complexidade em Edgar Morin e o Direito, este capítulo em seu primeiro tópico investiga a relação entre o pensamento complexo de Edgar Morin e as atuais questões apresentadas ao Judiciário, oriundas de uma sociedade que se pretende pluralista, todavia desigual, e que passa de forma acelerada por profundas mudanças. Assim, buscou responder ao seguinte quesito: Qual a relação entre a Complexidade em Edgar Morin e os desafios do Judiciário contemporâneo?

O tópico segundo analisa qual seria o papel do método complexo no fenômeno jurídico hodiernamente denominado de “criação judicial de direito”, isto é, a construção da norma pelo aplicador em razão de uma ausência de resposta do legislador, delegação do mesmo, ou, ainda, da resposta “insatisfatória/insuficiente” à luz de um comando normativo superior. Examina-se, com base na ciência jurídica, qual seria a feição jurídica do “método complexo”, se possuiria ou não natureza de princípio ou de postulado normativo. Este capítulo pretende responder à seguinte questão: O que é a Complexidade no Direito, trata-se de um princípio, postulado normativo de aplicação?

Por fim, o último tópico ressalta a relevância do pensamento complexo enquanto metodologia de aplicação, destacando a necessidade de uma leitura transjurídica e multidisciplinar, para uma resposta judicial satisfatória diante de um cenário de crise ambiental.

O pensamento de Edgar Morin e as questões de uma sociedade complexa apresentadas ao Judiciário

Inicialmente, cumpre fazer alguns apontamentos da compreensão deste autor acerca do que é o pensamento complexo em Edgard Morin. O pensamento complexo parte da premissa de que as coisas estão, ou podem estar, relacionadas, mesmo aquelas que parecem impossíveis de se relacionar.

Assim, não pode o conhecimento ignorar ou desconsiderar fatores. O pensamento complexo busca o conhecimento multidimensional, admitindo um princípio de incompletude e incerteza, e buscando a ligação entre os aspectos que são distintos mas que não devem ser isolados uns dos outros, construindo-se então a noção de completude. Busca-se alcançar um saber não fragmentado, não redutor, muito embora ciente de que qualquer conhecimento está inacabado, incompleto, e pode ser questionado e reformulado.

Pressupõe, dessa forma, um exame multidimensional do assunto abordado, buscando pontos de ligação com outras ciências, inclusive. A própria divisão do conhecimento em ciências seria uma face do pensamento disjuntivo – aspecto do pensamento simplificador –, que, ao fragmentar determinado conhecimento, isola o que foi separado e oculta possíveis religações.

O pensamento complexo vai analisar, então, o singular sem desconectá-lo do todo, e o todo sem abstraí-lo das singularidades que lhe formam.

Para Morin, nossa educação nos habituou a uma concepção linear de causalidade, segundo a qual “temos causas que produzem efeitos” e contrapõe a esta teoria a ideia de causalidade retroativa, buscando afirmar uma visão circular, e não linear acerca da relação em causa e efeito:

no fato de produtos e efeitos serem necessários ao produtor e ao causador. Examina a relação do ser humano com a sociedade, afirmando que ao mesmo tempo em que somos produtores da sociedade – pois sem indivíduos não haveria sociedade – a sociedade existe com sua cultura, normas, leis e regras, e assim nos produz como indivíduos. [...] somos produtos e produtores. (Morin, 2005, p. 4)

Nesse contexto de busca de causa e efeitos, é inegável que a sociedade contemporânea tem a marca da Complexidade. Fenômenos positivos e negativos se entrelaçam, produzindo globalização a um tempo do bem e do mal. De um lado, há a rede mundial de computadores, o aumento do comércio internacional e o maior acesso aos meios de transporte intercontinentais, potencializando as relações entre pessoas, empresas e países. De outro, mazelas como o tráfico de drogas e de armas, o terrorismo e a multiplicação de conflitos internos e regionais. Uma era desencantada, em que a civilização do desperdício, do imediatismo e da superficialidade convive com outra, feita de bolsões de pobreza, fome e violência. Paradoxalmente, houve avanço da democracia e dos direitos humanos em muitas partes do globo, com redução da mortalidade infantil e aumento significativo da expectativa de vida. Um mundo fragmentado e heterogêneo, com dificuldade de compartilhar valores unificadores. Os próprios organismos internacionais multilaterais, surgidos após a Segunda Guerra Mundial, já não conseguem produzir consensos relevantes e impedir conflitos que proliferam pelas causas mais diversas, do expansionismo ao sectarismo religioso (Barroso, 2015).

Nesse contexto, os diversos Estados procuram administrar, da forma que conseguem, a diversidade que caracteriza a sociedade contemporânea, marcada pela multiplicidade cultural, étnica e religiosa. Nos Estados que se pretendem democráticos e pluralistas, busca-se fomentar a tolerância e regras que permitam que cada um viva, de maneira não excludente, as suas próprias convicções, através de arranjos institucionais e regimes jurídicos que propiciem a convivência harmoniosa entre diferentes. Apesar disso, não são poucas as questões suscetíveis de gerar conflitos entre visões de mundo antagônicas. No plano internacional, elas vão de mutilações sexuais à imposição de religiões oficiais e conversões forçadas. No plano doméstico, em numerosos países, as controvérsias incluem o casamento de pessoas do mesmo sexo, a interrupção da gestação e o ensino religioso em escolas públicas.

Todas essas questões, oriundas de uma sociedade plural e multicultural, trazem à tona novos paradoxos e desafios, que surgem em uma sociedade cada vez mais judicializada, o que faz com que terminem sempre desaguando no Poder Judiciário, responsável por oferecer uma resposta. Por outro lado, pelo desenho constitucional desenvolvido nos Estados Unidos, e exportado para as demais democracias ocidentais, ao Judiciário cabe a palavra final (judicial review), por ser o intérprete e o guardião da Constituição. O esforço feito pelos teóricos da segunda metade do século XX em tornar o Judiciário mais acessível logrou êxito, todavia também causou um efeito colateral: pela estrutura constitucional atual, a quase totalidade dos conflitos sociais passa a ser judicializada.

Trata-se de um panorama desafiador, de modo que, no cerne do Estado de Direito, o qual se compreende e se afirma como democrático e pluralista, bem como comprometido com a causa dos direitos humanos, surgem situações particularmente polêmicas, para as quais não há uma resposta inteiramente correta, pela simples razão de que não há um único critério de verdade válido para responder à questão concretamente, e que o ponto de observação de quem analisa faz a diferença crucial quanto ao resultado da análise. Questões estas que diariamente se apresentam ao Poder Judiciário dos diversos países ocidentais e que são tratadas por vários autores, tais como: 1) Cabe exigir-se de um preso judeu que aceite os alimentos comuns da prisão ou é preciso oferecer-lhe comida kosher?; 2) Pode uma lei vedar o uso da burca por alunas islâmicas em uma escola pública?; 3) O que acontece quando não se trata das alunas, mas das professoras de uma escola pública?; 4) Podem os pais recusar, por motivos religiosos, que um filho seu receba transfusão de sangue se estiver em perigo de morte?; 5) Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu país de origem?; 6) Pode um país rejeitar refugiados que estão fugindo de guerras civis alegando questões econômico-financeiras?

Para responder a essas questões, identificam-se duas posições antagônicas que se formam majoritariamente. Quanto à primeira posição, de cunho mais “nacionalista”, seus defensores pautam-se na soberania do país e no princípio da autodeterminação dos povos, concluindo que um povo pode soberanamente decidir quem vai ou não ingressar em seu território, haja vista aspectos de manutenção de sua própria cultura, ou mesmo econômicos, como não querer dividir ou bancar o bem-estar social de outras pessoas, não querer dividir empregos e até mesmo atrair criminalidade. Por exemplo, parte cada vez maior da população europeia enxerga que a Europa está deixando de ser dos europeus e tornando-se islâmica, apontando para uma crise de identidade social nacional.

Por outro lado, os refugiados que tentam ingressar nestes países o fazem para fugir de uma situação de grave violação aos seus direitos humanos, envolvendo fome, guerras civis, mutilações e estupros. Neste sentido, poderia um ser humano negar ao outro a própria sobrevivência em nome de uma pretensa autodeterminação e soberania nacional? É possível manter tais preceitos diante de uma grave crise humanitária que põe em xeque a própria solidariedade humana enquanto espécie?

As situações aqui questionadas não foram objeto de criação do presente autor. Muito pelo contrário, todas elas correspondem a casos concretos ocorridos no Brasil e no exterior, e apresentados aos tribunais para solução.

Percebe-se que em nenhum dos supracitados casos haverá uma resposta pré-pronta, pré-disposta pelo ordenamento jurídico, em que bastaria ao intérprete o mero papel de subsunção silogística. E mesmo quando haja um ato normativo estatal específico, é possível contrapô-lo a um dos princípios dispostos nas diversas Constituições promulgadas ou Tratados de Direito Internacional celebrados, marcados por uma ordem dialética de valores. Assim, em todos os casos apresentados haverá um conflito entre princípios, valores e direitos, de igual hierarquia, com argumentos válidos em ambos os lados.

No caso do judeu preso que apenas se alimenta de comida kosher, poderia se argumentar em favor do Estado que a concessão de tais alimentos ao preso consubstanciar-se-ia em privilégio odioso, que macularia o princípio da igualdade, havendo um tratamento privilegiado em relação aos demais presos; além disso, tal concessão seria imoral diante da enormidade de outras necessidades e urgências públicas, como a construção de hospitais por exemplo. Poderia, ainda, argumentar-se que o orçamento público é uma autorização legal, isto é, uma autorização do povo para que o gestor disponha das receitas públicas, assim, caberia ao povo eleger, diante disso, a escolha política dos gastos públicos, o que certamente não abrangeria a comida kosher de certo preso.

Por outro lado, a favor do preso poderia se argumentar acerca da liberdade religiosa enquanto direito fundamental. A prisão denotaria um estado de sujeição no qual o preso apenas poderia receber o que lhe é ofertado pelo Estado, não havendo outros meios de conseguir tais alimentos. Desta feita, a não concessão de tais alimentos pelo Estado, fundamentais para a religião do preso, submetê-lo-ia a uma humilhação e estado de degradação física e psíquica, violando o direito fundamental à sua autodeterminação, liberdade religiosa e à própria dignidade.

Outro exemplo de relevo é a lei francesa que proíbe o uso de símbolos religiosos considerados ostensivos em sala de aula por alunos. Assim, a generalidade da lei aboliria tanto a estudante católica que quisesse vestir-se como freira em sala de aula quanto a estudante muçulmana que optasse por vestir a burca, mas, como esse último fato é mais corriqueiro na prática, em relação ao mesmo iniciou-se a lide.

De um lado, o Estado francês defende que não há violação à isonomia, visto que a vedação seria aplicável ao símbolo religioso ostensivo de qualquer religião, ademais, não haveria que se falar em violação à liberdade religiosa, pois, em um ambiente mantido pelo Estado, as religiões não podem ser manifestadas de forma ostensiva, de modo a comprometer a própria noção de laicidade do Estado. Além disso, argumenta-se que a questão da burca não seria uma questão religiosa, mas de liberdade e de dignidade das mulheres, visto que a burca seria um símbolo da subjugação feminina.

Por outro lado, muçulmanas defendem que a referida lei se trata de uma verdadeira “tirania da maioria” a lhes violar o direito fundamental à liberdade religiosa, ademais, visto efetivamente afetar a comunidade árabe, tratar-se-ia de uma lei que fomenta o preconceito contra o próprio Islã.

Diante dos supracitados casos, dizer-se que o juiz, à luz da técnica da ponderação, “revelará” a solução disposta pelo ordenamento jurídico consiste em um arranjo retórico que dissimula o que realmente ocorrerá: a criação judicial do Direito.

Nos casos apresentados, diante da inexistência de resposta ex ante pelo legislador, e em face do elevadíssimo grau de abstração dos princípios e valores envolvidos no processo, o dever de sinceridade intelectual inclui dizer que a interpretação judicial se confundirá com a própria construção da norma. Quando não há uma resposta pronta do sistema, a mesma é construída argumentativamente pelo intérprete.

Nesse sentido, a utilização do pensamento complexo é uma forma de valoração das diversas variáveis sociais, econômicas e culturais, em uma inegável transdisciplinariedade que guiará o intérprete na construção judicial da norma aplicável ao caso concreto, norma esta que deverá obedecer não só aos critérios de integridade e coerência que disciplinam a atuação jurisdicional, mas também deve guardar adequação e correção com o ordenamento jurídico positivo, apesar de se fundar em valores muitas vezes extra ou metajurídicos. Inegavelmente, será uma hipótese de decisão com abertura muito maior à subjetividade do juiz, visto que resultará da concepção ideológica que o intérprete possui do ordenamento, e que, em razão do déficit democrático do mesmo (“dificuldade contramajoritária”), deve ser exercida com redobrado senso de acuração e parcimônia. Nessa missão excepcional, o juiz deve compreender que não é nem o representante eleito do povo, nem muito menos dele próprio, mas o protetor da integridade, da concretude e da finalidade da Norma Posta.

Percebe-se, então, que, na atividade jurisdicional, o pensamento complexo desempenha o papel não só de método de interpretação, mas de ferramenta metodológica para a criação judicial do Direito. Muito embora esta atividade esteja hipertrofiada em uma sociedade complexa, multicultural e pluralista, trata-se de uma hipótese de atuação excepcional do Poder Judiciário, visto que a este não cabe, pelo menos de forma direta, o papel de representante do povo, pois seus integrantes não passaram por um processo eleitoral democrático, nem se sujeitaram à accountability periódica e popular das eleições.

O pensamento complexo e o Direito

Pensamento complexo e criação judicial de direito

A experiência prática contemporânea demonstra que a linha divisória da “separação” entre os Poderes do Estado encontra-se cada vez mais tênue e indefinida. A ideia de uma separação rígida entre as funções do Estado vem cedendo a uma concepção de colaboração e de mútuos freios e contrapesos. Essa experiência, todavia, não permite o atropelo de uma das funções estatais por outra.

Assim, a criação judicial de direito não é a regra, nem poderia ser. Trata-se de uma hipótese excepcional, a ser verificada apenas quando da omissão de resposta, ou da resposta constitucionalmente insuficiente/inadequada das instâncias políticas às demandas e conflitos sociais. Todavia, a primazia da construção da resposta deve ser dada às instâncias políticas, que em um regime democrático representam a vontade do povo, verdadeiro titular do Direito. A atividade criadora do juiz legitima-se, então, construindo a resposta (norma) quando esta não é dada pela instância política, ou corrigindo-lhe quando é dada de forma insuficiente.

Nesse sentido, podem ser visualizadas três situações que o juiz contemporâneo enfrenta e que, inegavelmente, demandam uma maior subjetividade em sua atuação, demonstrando um espaço fértil para utilização do pensamento complexo. Estas situações apresentam baixa clareza de limites entre o que é interpretação e o que é efetiva criação de direito, quais sejam: 1) omissão legislativa e administrativa; 2) comandos legislativos através de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados; e 3) desacordos morais razoáveis.

No tocante ao primeiro ponto, a omissão legislativa é prevista no próprio conhecimento clássico do Direito, a permitir ao juiz “integrar” o ordenamento, colmatando a lacuna através de critérios previamente estabelecidos, como em nossa Lei de Introdução às Normas do Direito (LINDB). A lei, como obra humana, é falha, e seria impossível intentar que abrangesse todos os fenômenos de uma sociedade cada vez mais complexa e plural. Sendo assim, há conflitos que envolvem demandas não especificamente disciplinadas pela lei, e, dada a proibição de decisão para o Judiciário (vedação ao – “non liquet”), ter-se-á uma solução criativa e criadora de Direito pelo julgador.

No segundo ponto está a adoção da técnica das cláusulas gerais, comandos legislativos de alto grau de abstração, cuja concretização dependerá de uma coparticipação do intérprete.

Um sistema jurídico pode ser baseado em (1) normas de baixo grau de especificidade, como cláusulas gerais e conceitos indeterminados, que privilegiam a densificação e construção normativa por parte dos órgãos jurisdicionais; ou em (2) normas de alto grau de especificidade normativa – formados majoritariamente por regras –, concentrando o poder de decisão no topo do sistema político. A opção por um sistema jurídico baseado em tipos abertos revela a preferência por um modelo ex post, que prioriza o juiz e não o legislador como produtor das normas jurídicas; já regras precisas representam um modelo ex ante, com centralização e concentração do poder de decisão no topo do sistema político.

Perceba-se, todavia, que, no tocante a este ponto, a expansão de poder do Judiciário dá-se diretamente por delegação do legislador, que termina por abrir mão do poder de regulamentar a situação, promulgando princípios ou cláusulas gerais, para que o juiz, diante do caso concreto, densifique-os e concretize-os. O legislador, neste ponto, incentiva e estimula a discricionariedade judicial, visto compreender a impossibilidade de ele próprio prever todas as situações da vida, diante da rápida obsolência e falta de flexibilidade das regras precisas, que em alguns campos com muita facilidade tornam-se desatualizadas. A consequência inequívoca é uma fronteira fluida entre o que é a tarefa de legislar e regulamentar e o que é a de julgar, aproximando política e Direito.

Nestas duas situações, não se percebe uma atividade judicial que usurpe competências das instâncias políticas, ou que viole a separação dos Poderes, mas uma atitude judicial decorrente ou da expressa delegação legislativa ou de sua omissão.

Questão mais controversa diz respeito aos denominados conflitos normativos, ou, como preferem alguns autores, os “casos difíceis”, que podem resultar de desacordos morais razoáveis (Ex.: Deve-se ou não permitir que um pai, testemunha de jeová, impeça que o filho receba transfusão de sangue por motivos religiosos?). O conhecimento ordinário da matéria, fundada na lição de Robert Alexy, aponta a técnica da ponderação como forma de solução dessas situações.

Alexy apresenta a tese forte da separação entre regras e princípios, também denominada tese qualititativa, tomando o modo de aplicação de cada espécie de norma como critério distintivo suficiente da separação. Para esta tese, o critério da generalidade não é suficiente para aferir a distinção, posto que incapaz de proporcionar uma diferenciação essencial. Para Alexy, a questão está em assentar a distinção por meio dos modos de aplicação de cada espécie normativa, bem como na forma de proceder em caso de conflito normativo.

Regras seriam diferentes dos princípios porque são aplicáveis na maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion). Destarte, a aplicação das regras envolve uma operação intelectual simples denominada de subsunção, não dando margem a maiores especulações teóricas. Regras são relatos objetivos e aplicáveis a um conjunto determinado de situações. A subsunção é o enquadramento dos fatos na previsão abstrata da norma, que produzirá o resultado jurídico. Assim, a aplicação das regras se opera na modalidade tudo ou nada, isto é, ou regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor.

Os princípios, como visto, possuem maior grau de abstração, não especificando diretamente a conduta a ser seguida, posto que constituem uma decisão política relevante a indicar a direção e não o caminho. Todavia, como aponta Sundfeld, o ordenamento jurídico se caracteriza por uma ordem pluralista a adequar em seu corpo valores e fundamentos contrapostos, resultados das influências e do poder de grupos de pressão consolidados ou em luta por sua consolidação. Dessa forma, a colisão de princípios faz parte da lógica do sistema, em razão de sua dialeticidade. O intérprete deve reconhecer aos princípios uma dimensão de peso e importância e à luz do caso concreto, devendo fundamentadamente, e preservando o máximo de cada um, aferir a vontade do texto. A aplicação dos princípios dar-se-á, em geral, pela técnica da ponderação. A ponderação será a técnica de decisão jurídica aplicável aos casos difíceis (hard cases), onde a subsunção mostra-se insuficiente, pois a situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia e especialidade que indicam soluções diferenciadas. O método se dá através do sopesamento e balanceamento de bens, interesses e valores, método este que ganhou importância na rotina da atividade jurisdicional hodierna (Torres, 2000, p. 643-645).

Por isso, Alexy (2008, p. 90) afirma existir uma dimensão de peso entre princípios nos casos de colisão, exigindo para sua aplicação um mecanismo de “proporcionalidade”. Assim, em face de uma colisão de princípios, o valor decisório será dado a um princípio que tenha no caso concreto maior peso relativo, sem que isso signifique invalidação ou descarte do princípio compreendido como de peso menor.

Assim, para Alexy os princípios apresentam a natureza de mandamentos de otimização, e na sua colisão deve-se observar a técnica da ponderação. Todavia, em razão do alto grau de abstração dessas normas, é inegável que possibilitam o fenômeno aqui tratado da criação judicial do Direito, cujo pensamento complexo constitui uma ferramenta metodológica importante para possibilitar uma decisão-norma de maior qualidade.

A natureza jurídica da complexidade

À luz da complexidade que marca a sociedade contemporânea, e que, em um cenário de “judicialização da vida”, faz com que esses conflitos se apresentem para solução judicial, pode-se questionar, então, qual a natureza e o uso da complexidade ou do “método complexo” para o Direito.

Uma primeira opinião aponta que a complexidade seria um princípio jurídico, algo como o “princípio da complexidade”. O que nos demanda uma análise detida, para verificação da correção científica dessa afirmação.

O conceito de princípio vem sofrendo uma releitura em seu significado com o pós-positivismo. Antes do pós-positivismo, os princípios possuíam função puramente axiológica, servindo apenas como horizonte ao juiz na interpretação da norma e ao legislador na criação da norma, ou ainda à função integradora das lacunas legais.

Com o advento do pós-positivismo, os princípios passam a ter funções: (I) informadora/interpretativa; (II) integradora; e (III) normativa.

Na função informadora, os princípios servem de inspiração ou orientação ao legislador, dando base à criação de preceitos legais, fundamentando as normas jurídicas e servindo de sustentáculo para o ordenamento jurídico.

São descrições informativas que irão inspirar o legislador. Possuem dupla destinação, inspirando o legislador na criação da norma jurídica e auxiliando o intérprete na aplicação da norma. Neste sentido, podem ser consideradas decisões políticas que informarão o sistema jurídico, e sob as quais o mesmo deve ser interpretado.

O princípio atuará, ainda, nas lacunas ou omissões da lei, quando inexistirem outras normas jurídicas que possam ser utilizadas pelo intérprete, além de casos concretos onde inexista uma disposição específica para disciplinar a determinada situação. É a função integradora dos princípios, na qual estes serão utilizados como regra de integração da norma jurídica, preenchendo as lacunas existentes na lei, completando-a e inteirando-a.

Por fim, temos a função normativa dos princípios. Acerca disso, confira-se passagem de Luís Roberto Barroso:

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo (v. supra). Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. Também aqui, portanto, impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu sentido e alcance. (Barroso, 2007, p. 7)

Dessa forma, os princípios, assim como as regras, possuem normatividade, coercibilidade, portanto o intérprete deve extrair, da fórmula mais abstrata, a norma que regerá o caso específico, dando aplicabilidade ao princípio.

Estabelecer um conceito de princípio torna-se, então, árdua tarefa em razão da heterogeneidade do conjunto de ideias que procura abrigo no paradigma do pós-positivismo – esse rótulo que abrange tão difuso conteúdo. Ao longo da história do Direito, os princípios jurídicos percorreram um longo caminho até se desgarrarem da noção de Direito natural para alcançarem uma leitura que lhes atribuísse normatividade, expressando um conteúdo deôntico (estabelecendo obrigações, permissões ou proibições de condutas). O conceito de norma jurídica passa a ser formado por duas espécies distintas: as regras jurídicas e os princípios jurídicos.

Nesse sentido, Canotilho nos apresenta uma excelente síntese de diferenciação entre princípios e regras:

Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador ao juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta; c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito); d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são “standars” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. (Canotilho, 2003, p. 1.159-1.162)

Francesco Parisi e Vincy Fon, na sua obra On the Optimal Specifity of Legal Rules, assim fazem a distinção entre princípios e regras:

Na literatura da Análise Econômica do Direito, tem se dado muita atenção para a distinção entre “standards” (conceito que engloba tanto as cláusulas gerais como os princípios) e “regras.” Standards e regras podem ser visualizados como dois extremos em um espaço unidimensional que representam o grau de precisão das normas. Um standard é o critério legal ou social que juízes usam para julgar as ações realizadas em circunstâncias especiais. Nesse sentido, são circunstanciais e possuem uma abertura que permite ao julgador fazer uma determinação específica do fato, temos como exemplo uma norma que prescreva ao motorista tomar “cuidados razoáveis” em uma determinada situação. Standards, como a razoabilidade são em grande parte intuitivos, o que os torna de fácil compreensão para o público em geral. Uma regra, ao contrário, retira-se a consideração do juiz as circunstâncias que possam ser relevantes para a tomada de decisões. Regras são mais específicas do que os standards; como exemplo a norma que proíbe um motorista de exceder o limite de velocidade de 55 milhas por hora. Mais especificidade diminui a flexibilidade de uma regra. Isso muitas vezes resulta em um ajuste menos perfeito entre a redação de uma regra específica e os diferentes standards de fato da conduta regulamentada. (Parisi; Fon, s/d)63

Por todo o exposto, compreendo, então, que não se poderia falar em “princípio da complexidade”. Em que pese o reconhecimento no “método/olhar” complexo função interpretativa, e função integradora (criadora de direito), não se verifica uma função normativa de aplicabilidade direta, o que impede o reconhecimento do método complexo/complexidade na categoria de princípio jurídico.

Isso não significa uma diminuição da importância do método da complexidade na atividade jurídica, mas sim o reconhecimento de sua natureza como postulado normativo e não como princípio.

O método complexo como postulado normativo

A categoria dos postulados normativos, que não se confundem com os princípios e regras (normas de primeiro grau), é apresentada por Humberto Ávila.

Assim, os postulados normativos podem ser qualificados como metanormas, ou normas de segundo grau, isto é, normas metódicas cuja função é instituir um critério de aplicação para outras normas. Confira-se:

Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras. A uma, porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objeto da aplicacaçãp; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. A duas, porque náo possuem os mesmos destinatários: os princípios e as regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. A três, porque não se relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de modo preliminarmente complementar (princípios), quer de modo preliminarmente decisivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível, orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com outras normas. (Ávila, 2011, p. 134)

Os postulados oferecem diretrizes metódicas, exigindo uma aplicação mais complexa do que uma operação inicial ou final de subsunção.

O olhar complexo parte da premissa de que as coisas estão, ou podem estar, relacionadas, mesmo aquelas que parecem impossíveis de se relacionar. Pressupondo um exame multidimensional da lide, não se considera um princípio, mas uma diretriz a guiar o intérprete na aplicação das demais normas do ordenamento, principalmente nos casos da ausência de resposta predisposta pelo ordenamento, ou de sua existência de forma inadequada para a solução.

Nesses casos, que demandam do aplicador uma solução mais “criativa”, implicando em uma criação judicial de direito, o olhar complexo funcionará como um postulado normativo, como ferramenta metodológica, a permitir a análise do singular sem desconectá-lo do todo, e o todo, sem abstrair das singularidades que lhe formam, buscará a ligação entre os aspectos que são distintos mas que não devem ser isolados uns dos outros, construindo-se então a noção de completude e alcançando um saber não fragmentado. Assim, o pensamento complexo visa dotar a criação judicial de direito de um olhar transdisciplinar, a analisar os efeitos que podem resultar da decisão judicial nos âmbitos jurídico, social, político, econômico, cultural, entre outros, produzindo uma “norma-decisão” que não só melhor concretize o ordenamento posto, mas que também possa ser uma resposta suficiente para o conflito apresentado.

Considerações sobre o pensamento complexo e o Direito Ambiental

Partindo do pensamento complexo, percebe-se que o Direito Ambiental, ramo do Direito, constitui de forma inclusiva, quando traz em seus princípios e objetivos, o diálogo e a religação de múltiplas visões, saberes-fazeres, realidades e percepções de mundo.

Pensar o Direito, bem como sua dimensão socioambiental de forma complexa, é acreditar que ele deve ter por objeto uma tutela ampla, para a efetiva proteção de um objeto complexo, que é atravessado por múltiplas dimensões, no âmbito político, econômico, cultural, religioso e natural.

Morin entende que a “cultura científica e técnica, por causa da sua característica disciplinar e especializada, separa e compartimenta os saberes, tornando cada vez mais difícil a colocação destes num contexto qualquer”. Diz que a especialização deve ser superada porque “extrai um objeto do seu contexto”, rejeitando “os laços e a intercomunicação do objeto com seu meio”; “insere-o no compartimento da disciplina, cujas fronteiras quebram arbitrariamente a sistemicidade (a relação de uma parte com o todo) e a multidimensionalidade dos fenômenos”. Morin chama essa característica de falsa racionalidade (a racionalização abstrata e unidimensional), de “inteligência parcelar, compartimentada, mecânica, disjuntiva, reducionista”, que “quebra o complexo do mundo, produz fragmentos, fraciona os problemas, separa o que é ligado, unidimensionaliza o que é multidimensional” (Morin, 2005, p. 12-14).

É pertinente questionar até que ponto a especialização deve ser superada. Afinal, seria possível, sem a especialização, o aprofundamento nas diversas áreas do conhecimento? O próprio autor reconhece essa impossibilidade, ao afirmar que “é impossível conhecer tudo do mundo ou captar todas as suas multiformes transformações” (Morin, 2005, p. 12). Entende-se, portanto, que, ao afirmar que a especialização deve ser superada, o autor busca, na verdade, evitar que especialização acarrete a desconsideração dos fatores “externos” àquela especialidade.

A exigência da complexidade pressupõe uma reforma de pensamento e uma consequente mudança do sistema jurídico, desde a construção da norma até a sua aplicação, religando os saberes que estão disjuntos e produzindo um pensamento do contexto e do complexo, o que se apresenta como um desafio, pois, como realizar tal mudança, se o estudo do ordenamento jurídico está pautado na ramificação, denominado por Morin de “fragmentação de saberes”, na hiperespecialização?

O Direito Ambiental possui ligação com diversos outros ramos do Direito, tais como: (a) Direito Administrativo – licitações sustentáveis; (b) Direito Processual Civil, Penal e do Trabalho; (c) Direito Urbanístico; (d) Direito Público do Trabalho e da Seguridade Social; (e) Direito Econômico; (f) Direito Penal; (g) Direito Tributário – tributos federais como IPI, IR e ITR, tributos estaduais como ICMS Ecológico e IPVA, e tributos municipais; (h) Interesse Difuso e Interesse Fazendário; e (I) Direito Civil – Direito de Propriedade e sua função social, conflitos de vizinhança, influência do Direito Ambiental no novo regime de Responsabilidade Civil, Direito Contratual e Meio Ambiente.

O Direito Ambiental, além de relacionar-se com as diversas disciplinas do Direito, comunica-se com outras diversas áreas do conhecimento, como a antropologia, a agronomia, a história, a biologia, a física, a arqueologia, a química, a engenharia, etc. (Viegas; Buriol, 2015). Diante dessa gama de disciplinas que se comunicam com o Direito Ambiental, parece impossível vencer a especialização, a dedicação de estudiosos em áreas específicas do conhecimento. Seria inviável que os pesquisadores conhecessem profundamente todas essas nuances do Direito Ambiental, e de outras disciplinas e ciências. O que deve ser evitado é o fechamento de tais disciplinas a novas ideias; essas especializações não podem se julgar “independentes” das demais disciplinas e ciências; são complementares de um conhecimento mais amplo, que deve sempre ser buscado.

Referências

ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. 2. ed. México: Fontamara, 1992.

______. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2011. p. 134.

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, mar./abr./maio 2007. Disponível em: <https://goo.gl/7u9eBs>. Acesso em: 4 maio 2015.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MORIN, Edgar. Introdução ao Pensamento Complexo. Tradução de Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2005.

PARISI, Francesco; FON, Vincy. On the Optimal Specificity of Legal Rules. University of Minnesota Law School Legal Studies, Research Paper nº 07-17. Disponível em: <https://goo.gl/XsT5Nh>. Acesso em: 20 dez. 2016.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SCHÄFER, Hans-Bernd. Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Shoud Poor Countries Have a More Rule Based Legal System? German Working Papers in Law and Economics, v. 20, p. 1-28, 2001. Disponível em: <https://goo.gl/F8UCeS>. Acesso em: 22 jul. 2015.

TORRES, Ricardo Lobo. Da ponderação de interesses ao princípio da ponderação. In: ZILLES, Urbano (coord.). MIGUEL REALE: Estudos em homenagem aos seus noventa anos. Porto Alegre: Edipuc-RS, 2000.

VIEGAS, Daniel Pinheiro; BURIOL, Fabiano. O pensamento complexo e a ciência jurídica. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4311, 21 abr. 2015. Disponível em: <https://goo.gl/xrpPS2>. Acesso em: 27 fev. 2017.

Notas

62. Mestre em Direito Econômico pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba. Pós-Graduado em Direito e Processo Tributário pela Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, secção Paraíba. Conselheiro editorial da Revista da Procuradoria Geral do Estado do Maranhão. Procurador do Estado do Maranhão.

63. Do original em inglês: “In the law and economics literature, much attention has been paid to the difference between ‘standards’ and ‘rules.’ Standards and rules can be visualized as two extremes in a one-dimensional space representing the degree of precision of laws. A standard is the legal or social criterion that adjudicators use to judge actions under particular circumstances. In that sense, standards are circumstantial; they are open-ended, allowing the adjudicator to make a fact-specific determination such as whether a driver used ‘reasonable care’ in a given situation. Standards such as reasonableness are largely intuitive, which makes them easy to understand for the general public. A rule, conversely, withdraws from the adjudicator’s consideration the circumstances that would be relevant to decision-making according to a standard. Rules are more specific than standards; they create bright line tests such as whether a driver exceeded the speed limit of 55 miles per hour. Greater specificity decreases the flexibility of a rule. This often results in less than a perfect fit between the specific wording of a rule and the varying fact patterns of the regulated conduct”.

11.

ÁGUA E DEMOCRACIA: LINHAS PARA UMA ANÁLISE COMPLEXA

José Irivaldo Alves Oliveira Silva64

Introdução

Esse ensaio pretende traçar a relação entre água, democracia e cidadania, compreendendo que esses elementos são os pontos de inflexão na sociedade atual para o entendimento, ou pelo menos a problematização, de algumas questões acerca de falta de concretização de direitos, de não acesso aos serviços básicos e de negação dos serviços básicos, como o fornecimento de água, algo basilar e já consagrado como direito humano, pois estamos falando de sobrevivência.

Isso tem relação com o projeto de Estado moderno que foi urdido por grupos dominantes ao longo da história. Resta-nos saber se esse projeto foi bem sucedido. Acreditamos que perceber essa crise de acesso à água no mundo e, especialmente, na América Latina pode nos ajudar a responder a essa questão, e outras até, servindo de “lente de interpretação” de uma realidade atroz de não acesso ao básico para sobreviver, seja por má gestão do poder público, seja por danos à natureza. Será que o projeto de cidadania do Estado moderno, constitucional, ruiu?

O estudo sobre a água pode apontar muito mais do que apenas a existência ou escassez de um líquido precioso; pode servir de “lente” de análise para problemas sociais, de regulação e mesmo de injustiça na gestão desse elemento. O direito à vida implica que se terá as condições mínimas para sobrevivência, dentre elas o acesso à água. Outrossim, o direito à água tornou-se um direito humano de grande repercussão, mas o que parece é que o acesso a esse bem essencial tem sido financeirizado ao longo do tempo e se tornado muito escasso, principalmente, para as camadas menos abastadas da sociedade, sem falar no problema da gestão do recurso que ainda existe, sendo, talvez, a implementação o maior problema na concretização desse acesso.

A cidadania e sua construção

Originalmente, a cidadania tem seu surgimento essencialmente ligado à participação política (Bellamy, 2008), com o fenômeno de participar ou não do processo político de nações, comunidades e afins. Mas, ao longo da história, foi necessário ampliar-se a noção de cidadania, levando-se em consideração a multiculturalidade do mundo, as relações identitárias e, segundo Santoro (2011), a significação de povo como um conjunto de particularismos, diversidades culturais, comunidades, etnias, religiões, um cenário de tensões incrementado por uma segmentação nunca antes vista e por fluxos migratórios cada vez maiores.

A democracia tem ligação íntima com o processo de avanço, ou não, da cidadania no mundo, considerando-a como uma tentativa de inclusão, terminologia mais moderna, dos interesses daqueles que não teriam, normalmente, mais participação nos destinos de nações e comunidades. A grande dificuldade das democracias sempre foi a de melhorar a vida dos cidadãos da comunidade nacional. Hoje esse dificuldade cresceu sobremaneira, na medida em que se tem que levar em consideração o fenômeno da globalização e do multiculturalismo como processos que impactam na compreensão do que vem a ser cidadania (Bellamy, 2008).

A inserção de multivisões e interesses na compreensão do que significa cidadania ganha um contorno problematizante quando se pensa atualmente no texto de Marshall (1967), que relaciona o conceito de participação integral, para ele cidadania, com as desigualdades que diferenciam os vários níveis econômicos da sociedade. Isso leva a pensar que relacionar cidadania e classe social importa sobremaneira, principalmente quando se percebe quem realmente participa das decisões numa democracia, como decidem os que representam o povo, ou sua conduta, enfim, o que parece é que a participação acaba se restringindo ao voto, que é uma etapa relevante em si, porém, não se trata de uma etapa exclusiva dessa cidadania.

Esse processo de inclusão e exclusão que norteia o campo de atuação da cidadania é marcado por uma seletividade nos Estados Democráticos de Direito, como o Brasil, o que pode ser constatado mais estritamente quando se pensa em igualdade e desigualdade a partir do desenvolvimento, considerado principalmente como crescimento, mas que tem avançado no sentido de um desenvolvimento humano, ou, como adotou Amartya Sen (2000), um desenvolvimento como liberdade. Neste, o desenvolvimento é tanto maior quanto maior for o nível de liberdade, reconhecendo que um processo de aproximação da igualdade ou equalização de direitos fica muito difícil se houver um processo de cidadania amplo, indistinto, espalhado pela sociedade. A abordagem de Marshall (1967) é bem elucidativa quando se pensa nas modalidades em que ele dividiu a sua análise sobre cidadania, quais sejam, civil, política e social.

A despeito de todas as dificuldades e questionamentos vivenciados hoje quanto a uma crise das instituições e de representatividade política, entende-se que nos itens 1 e 2 teve-se avanços, porém, precisa-se considerar que essas crises são cíclicas e que podem impactar diretamente as liberdades civis e a cidadania política. Claro que a cidadania social segue ao sabor dos ideais de governos e suas prioridades, de modo que alguns países investem mais nesse bem-estar e outros investem menos. Entretanto, cabe aqui uma explicação quanto aos “avanços” citados no texto de Marshall (1967), quando ele descreve o processo histórico da construção da cidadania, uma vez que já se teve momentos históricos em que a participação política passava por uma questão de gênero – mulheres não votavam –, censitária – o voto dependia da renda – ou de quão nobre o cidadão seria. Veja-se que o “molde” da cidadania era, e ainda é, dado pelo formato de Estado de Direito que é desenhado e legitimado por alguém ou por grupos, podendo ampliar ou restringir a atuação da compreensão de cidadania, assim, a pergunta é: Quem pode ser chamado de cidadão?

Segundo Marshall (1967), cidadania é um status concedido àqueles que são membros integrais de uma comunidade, sendo os detentores de direitos e obrigações. Para Bellamy (2008, p. 13), a cidadania “implies the capacity to participate in both the political and the socio-economic life of the community”. Em ambas as definições, o elemento da participação está presente, porém, acredita-se ser insuficiente para avaliar a extensão, ou amplitude, da cidadania sobre a sociedade. Como contraponto, pode-se ligar essa concepção de participação com o que Zolo (2010) aborda acerca da necessidade de se apropriar de uma Teoria do Estado de Direito, pois o recorte da cidadania depende de como as inflexões e tensões foram consideradas ao se inserir nesses estados a extensão da cidadania.

Muito se pensa que o fato de o “senso comum” ser classificado como um Estado de Direito implica num conjunto de direitos de cidadania automaticamente. Entretanto, Zolo (2010) desconstrói essa concepção, afirmando a necessidade de encarar a expressão “Estado de Direito” como aquela que encerra em si uma incerteza atroz, visto que conviveu com a escravidão, com o preconceito racial, o nazismo, entre tantos outros fenômenos históricos que significaram a não concessão de direitos, a restrição no exercício desses direitos.

Talvez o ponto mais sintomático nesse ensaio seja a reflexão sobre a capacidade do Estado de Direito, como um projeto liberal urdido numa base capitalista, num contexto de divisão de classes (Marshall, 1967), cuja finalidade é realizar e garantir direitos. Mas, assim como afirma Zolo (2010), há uma crise desse modelo de Estado de Direito, baseada numa crise da capacidade reguladora da lei e numa inflação do direito. Parece que se caminha, ou já se chegou, a uma condição de maior preocupação com a “sensação de cidadania” do que com a sua efetividade, denunciando a incapacidade desses “aparelhos” na implementação. Essa crise é pertinente a uma estrutura garantista e seu funcionamento, como a que se propõe em Estados como o Brasil, cuja Constituição Federal tem esse viés: desenha um Estado de Direito numa acepção bem ampla, de modo bem programático, centrado em modelo de proteção dos direitos do homem, considerando uma crescente complexidade social e um processo de globalização com altos e baixos. Hoje tal estrutura está em crise, na medida em que diversas nações estão se fechando numa visão nacionalista, de moderada a extrema, o que impacta, diretamente, na amplitude de aplicabilidade ou de destinação do termo “cidadania”.

Santoro (2011) apresenta que o Estado de Direito falhou numa de suas principais promessas: a da certeza. Não garantiu a certeza, mas tem que lidar com o desafio da incerteza e, aparentemente, a fórmula estaria no Estado de Direito, para garantir a cidadania, articular liberdade e disciplina, considerando ainda a comunidade de intérpretes de direito como tendo força nas decisões. A globalização ainda vem trazer elementos que exigem uma ressignificação da cidadania, saindo de um plano local para esferas regionais e internacionais, o que gera a necessidade de uma suposta “nova” categoria: cidadãos globais (Zolo, 2005). Seria a tentativa de universalização de direitos, na esteira de regras humanitárias, que encontra barreiras culturais, identitárias, econômicas e sociais. Hoje se vê o Reino Unido aprovando a separação da União Europeia, o Mercosul fracassando, o novo presidente dos Estados Unidos pregando o nacionalismo extremo (“americanos primeiros”), enfim, aquela crise cíclica acentuada pelos refugiados que se espalham pelo mundo.

Outra questão que é pertinente nessa construção da cidadania é considerá-la num contexto de pluralidade de identidades, uma vez que, num Estado que se diz democrático, a maioria tem seus interesses prevalecentes em detrimento da minoria, o que traz um problema para as chamadas minorias identitárias (Santoro, 2011), que esperam se tornar maioria, ou têm a garantia de sua cidadania através do ordenamento jurídico. No Brasil, esse processo não foi diferente, não é tão diferente, diante de idas e vindas em relação ao acesso de indivíduos aos direitos mais fundamentais. O processo de ampliação da cidadania no Brasil, no que se refere aos direitos mais fundamentais, ocorre através da institucionalização de interesses no ordenamento jurídico, e ainda herda-se um tratamento confuso entre o público e o privado (Carvalho, 2002), que perdura até hoje.

Desenvolvimento, água e cidadania

Furtado (2002), Leff (2002) e Sen (2000) defendem um modelo de desenvolvimento que efetivamente contribua na formação e transformação da sociedade, com a presença ativa do Estado como necessidade de desenvolvimento para a formação da cidadania. Poder-se-ia afirmar que a cidadania plena inclui o desenvolvimento como elemento formativo para forjar um discurso desenvolvimentista. Um elemento interessante para pensar a cidadania teórica e empiricamente é a água como um direito humano, um direito fundamental, problematizando-se o acesso a ele.

É relevante pensar que há uma crise hídrica, propalada aos quatro cantos no Brasil e no mundo, que impede ou obstaculiza o projeto de desenvolvimento, mas que talvez o problema não seja a escassez de água, mas a distribuição dela, como afirmam Bolsan e Haonet (2016, p. 234):

[...] há no Brasil uma situação paradoxal: ainda que exista uma grande disponibilidade de água doce, milhares de pessoas não têm acesso à água potável, passam sede e fome à beira de um oásis de fartura hídrica! Tal assertiva não é mera frase de retórica, pois a vulnerabilidade hídrica de determinadas regiões – o semiárido brasileiro – é atestada por vários estudos já realizados pela Agência Nacional de Águas – ANA –, universidades e ONGs.

Desse modo, pode-se falar em cidadania descolada da concepção de desenvolvimento? Haveria cidadania plena sem acesso à água? O acesso à água tem relação com a política democrática? Defende-se aqui que desenvolvimento e água estão imbricados com a concepção de cidadania. Uma autora seminal nesse debate sobre crise hídrica, suas causas políticas, sociológicas e jurídicas, é Vandana Shiva (2007), quando a mesma argumenta que a grande crise da modernidade, ou pós-modernidade, é a escassez de água e/ou o acesso a ela, o que causaria abalos tanto na saúde como no desenvolvimento econômico. Está aumentando consideravelmente o número de habitantes de nações que possuem pouca água potável disponível para a população (Shiva, 2007), e a tendência é aumentar mais ainda. Segundo informações no site da ONU (Organização das Nações Unidas) – Água, a situação agrava-se:

Estima-se que um bilhão de pessoas carece de acesso a um abastecimento de água suficiente, definido como uma fonte que possa fornecer 20 litros por pessoa por dia a uma distância não superior a mil metros. Essas fontes incluem ligações domésticas, fontes públicas, fossos, poços e nascentes protegidos e a coleta de águas pluviais. (ONU, s/d, s/p)

Shiva (2007) apresenta uma forte causalidade entre escassez de água potável e modelo de desenvolvimento adotado, o que significa dizer que há uma intensiva industrialização, utilização de agrotóxicos nas plantações, poluição, entre outros fatores. Entretanto, para que se tenha um arcabouço protetivo, ou para que haja uma relevância jurídica, visto que a relevância social já estava patente, só em 2010 o direito à água foi votado na Assembleia Geral da ONU como direito humano, o que se apresenta como um grande atraso, em concordância com Bulto (2015).

A questão da água ganhou escopo e a ONU a colocou como o sexto Objetivo do Desenvolvimento Sustentável (ODS), que está assim grafado: “Assegurar a disponibilidade e gestão sustentável da água e saneamento para todos” (ONU, 2015, s/p). A partir desse objetivo que expõe um grande desafio mundial, com mais de 2,5 bilhões de pessoas que não possuem banheiros, e 70% de toda a água utilizada para irrigação (ONU, 2015), é interessante chamar atenção para uma das grandes dificuldades de concretização desse direito humano e objetivo do desenvolvimento sustentável, apontada por Castro (2016), isto é, o paradoxo entre universalizar a água e o saneamento num mundo em que a água já se consolida como mercadoria.

Além de uma escassez da água, causada por chuvas irregulares, falta de investimento público e má distribuição hídrica, soma-se o processo em larga escala de mercantilização da água (Castro, 2016b), implicando na transformação da água de um bem comum, que todos poderiam usufruir sem restrição, para um bem claramente econômico. Isso inclusive encontra-se devidamente institucionalizado, no caso do Brasil, na Política Nacional de Recursos Hídricos65. Dessa forma, no Brasil, a água tanto é de “domínio público” como é dotada de “valor econômico”.

Pode-se afirmar que a água é elemento essencial para o(s) projeto(s) de desenvolvimento no Brasil, dentro de uma perspectiva de crescimento econômico, estando inserida na política nacional de desenvolvimento, seja na expansão do sistema de distribuição de água, de saneamento básico, ou no fornecimento de água para a indústria. O cenário, entretanto, na América Latina, ainda é de grande desigualdade (Castro, 2016b), e é nele que o acesso à água é elemento cada vez mais essencial. É preciso demarcar que, como analisado no início desse ensaio, o conceito de cidadania está em disputa, o que faz pensar em sua abrangência, bem como faz refletir que todos que estão numa mesma comunidade são cidadãos, conforme a noção apresentada por Marshall (1967).

Daí vem uma questão relevante: todos que estão inseridos numa comunidade têm acesso a todos esses direitos? E aí se inclui, obviamente, o acesso à água. Ora, tem-se uma dimensão formal de pertencimento a uma comunidade, como a americanana, a brasileira, a da União Europeia. Entretanto, são condições meramente formais, de modo que seria importante, ou mais relevante, uma dimensão substancial que daria conta de fatores mais concretos acerca de ter direitos ou não. Quer-se dizer aqui que o fato de formalmente pertencer a uma comunidade não garante acesso igualitário a certos direitos, como a água, há, na verdade, distanciamentos a partir das classes, do gênero e da etnicidade. Outrossim, a noção de cidadania tem sofrido ampliação quanto ao seu escopo diante de demandas da tecnologia e do meio ambiente, por exemplo (Frankenfeld, 1994).

Um ponto de inflexão interessante para a análise é justamente o paradoxo entre princípios da democracia liberal – como a igualdade e a isonomia – e o capitalismo, que produz desigualdades (Marshal, 1967; Castro, 2016b). Sem adentrar na velha dicotomia socialismo versus capitalismo, a superestrutura do capital acaba estabelecendo limites materiais para o exercício da cidadania plena, de forma substancial. Parece que os movimentos sociais têm feito pressão para a expansão do escopo da cidadania, com o surgimento de novos direitos.

Direitos de cidadania

Vínculo com a água

Direitos civis

(propriedade, justiça)

Direitos de água, igualdade e

justiça no acesso

Direitos políticos (exercício democrático do poder)

Governabilidade democrática da água e de seus serviços derivados, participação

Direitos sociais (bem-estar)

Acesso universal a volumes e serviços de água essenciais para a vida

Quadro 1. Relação entre os direitos de cidadania e a água

Fonte: Castro, 2016a.

O Quadro 1 ilustra que os direitos civis também incluem os direitos inerentes à água, principalmente em relação ao seu acesso; já os direitos políticos chamam atenção à qualidade da participação da população no processo de governabilidade, levando a pensar sobre o modelo de governança adotado pelos governos em relação à água; ao passo que os direitos sociais são sensíveis às necessidades básicas da população, primando para a imperatividade de acessar quantidades mínimas de água para sobrevivência, de forma que esse acesso seja universalizado.

Água: entre o público e o privado e os entraves para a construção da cidadania através da água

Segundo Shiva (2007), a economia globalizada está mudando a compreensão do que significa água, passando de um bem comum para um bem privado que pode ser comercializado. A ordem econômica global exige a retirada dos limites e regulamentos sobre a utilização da água e a consequente criação de mercados de água. A água deveria ser um bem comum, com acesso garantido pelo Estado, no entanto, o que se está vendo em diversas cidades do semiárido é justamente a perfuração indiscriminada de poços em casas e a venda dessa água, que não é de propriedade de ninguém, ou a formação de um grande comércio de água que se alimenta da seca nos reservatórios, sem nenhuma fiscalização. Na Figura 1, consegue-se visualizar a distribuição da água no mundo, conforme relatório das Nações Unidas.

Figura 1. Mapa da distribuição de água pelo planeta

Fonte: Unesdoc, s/d.

O mapa acima demonstra claramente que a água disponível, na verdade, pouco chega à população diretamente, boa parte dela é utilizada para a agricultura e a indústria. Abaixo, na Figura 2, essa assertiva fica mais clara:

Figura 2. Distribuição da água potável

Fonte: Unesdoc, s/d.

A Figura 2 demonstra cabalmente que o maior gasto com água está relacionado à atividade econômica e não ao consumo humano. Além disso, é relevante ter ciência de que a água é largamente utilizada nos processos produtivos em geral, chamada de “água virtual”. Essa água virtual é justamente a água utilizada em diversos processos produtivos, seja para os alimentos que são vendidos interna e externamente, seja para os bens de alto valor, como carros, motores, etc. Segundo Carmo et al. (2007), o maior volume de água gasto está nos setores produtivos da indústria e da agricultura, e o menor percentual é doméstico.

O cerceamento desse direito de cidadania de acesso à água torna-se cada vez mais real com o movimento de mercantilização da água. Rodrigues (2016) chama atenção para um processo cada vez maior de transformação da água numa grande commodity66, numa mercadoria que poderá, inclusive, ser negociada em bolsa de valores. Essa restrição ao acesso à água acaba por criar uma seletividade em torno de um bem que deveria ser comum, afrontando esse direito de cidadania fundamental para qualquer cidadão. Abaixo a compilação de alguns dados problematizadores.

1,5 bilhão de pessoas não têm acesso à água potável

2,4 bilhões de pessoas vivem sem acesso ao saneamento básico

40% da água utilizada para irrigação é perdida por evaporação

A perda nos aquedutos atinge níveis que variam de 30% a 50%

No ano 2000, empresas privadas de fornecimento de água e saneamento passaram a atender cerca de 400 milhões de pessoas

A Suíça é um dos únicos países cujas perdas de água chegam a 9%, na França esse patamar pode chegar a 35%

Quadro 2. Dados da crise hídrica

Fonte: Morin, 2013.

Uma questão que vem à tona, principalmente quando “ventos” neoliberalizantes se agudizam de tempos em tempos no Brasil, é a privatização da água como já sendo uma realidade, constatada, principalmente, pela ausência de fiscalização, ocasionando, muitas vezes, o uso indiscriminado do lençol freático, dos açudes, canais, rios, mares, entre outras fontes de água. Já se constata a presença de companhias e empresas que negociam a água, em diversas partes do mundo. Entretanto, uma pergunta que tem relação direta com a formação da cidadania em torno do direito de acesso à água é: Privatizar melhora o serviço de abastecimento de água e saneamento?

Figura 3. Diagnóstico mundial acerca da retomada do patrimônio público – um processo chamado de remunicipalização

Fonte: PSIRU, s/d.

Ao longo de quinze anos, a partir de uma “onda” de privatizações, está ocorrendo um processo inverso; a remunicipalização é justamente a devolução, ou reincorporação ao patrimônio público, das empresas hoje privadas de abastecimento de água e saneamento (PSIRU, s/d). Esse movimento contrário de recuperação de uma cidadania hídrica vem ocorrendo nos mais diversos países, cerca de 180, inclusive nos Estados Unidos, de larga tradição liberal, sendo o tema algo corriqueiro nessa nação. A questão é: Se o privado amplia direitos, por que países, conforme mapa acima, estão tornando o serviço público novamente? Ao que parece, esse processo de remunicipalização67, ou reestatização, partiu de uma demanda coletiva de acesso à água, e da compreensão de que o serviço não melhorou e serviu para restringir mais ainda o direito à água, o que vem sendo cabalmente comprovado pelo aumento considerável de países que estão reestatizando o serviço de abastecimento e saneamento básico (Kishioto et al., 2016). A privatização da água vai numa direção oposta à universalização de direitos, bem como à constituição plena da cidadania.

O acesso à água muitas vezes representa um modelo de sociedade dividida, em que a água não chega em alguns setores das cidades e onde o contigente de pessoas de baixa renda é maior; o saneamento também não chega, a exemplo do problema enfrentado pela cidade de Recife (Ferreira, 2015). Além disso, atualmente, durante a estiagem, os governos municipais estão tendo que instalar pontos de distribuição de água nas comunidades, muitos deles abastecidos por poços, como ilustra a foto abaixo.

Fotos 1 e 2. Abastecimento na cidade de Sumé, em colapso no fornecimento de água

Fonte: Acervo do autor.

As classes mais abastadas dessas regiões adquirem água que é vendida em caminhões, bem como perfuram irregularmente poços artesianos em suas propriedades, chegando inclusive a vender água, uma água que não é delas. A parcela da população que tem condições consegue alternativas de abastecimento. Além disso, praticamente não existe abastecimento por meio de tubulações às comunidades rurais, e essas, no caso do semiárido no Brasil, são abastecidas por “carros-pipa”, ou algumas, ainda, possuem água nas cisternas de placa, já que a prioridade é o espaço urbano.

Fotos 3 e 4. Formas de abastecimento das comunidades rurais no semiárido

Fonte:<http://bit.ly/2tRz3n5>. Acesso em: 12 jul. 2016.

Esses sistemas apresentados nas fotos acima representam formas públicas e privadas de abastecimento de água que possuem pouca ou quase nenhuma fiscalização do Estado, principalmente no que se refere à qualidade da água e à distribuição da mesma. No que se refere à privatização da água, pode-se dizer que as empresas serão atraídas para os nichos de mercado mais interessantes para investimentos, estratificando a qualidade de abastecimento e não contribuindo para a universalização da água (Hubner, 2015).

Considerações finais

O acesso público à água pode ser um dos indicadores para apresentar uma maior ou menor consolidação da cidadania. Dessa forma, o ensaio serve para destacar a relevância dos conceitos de desenvolvimento como essenciais para compreender os interesses envolvidos nas dinâmicas sociais em torno da água, a fim de que se perceba que não se trata apenas de uma questão técnica, mas que envolve diversos campos do saber como a política, a sociologia, a antropologia, o Direito, a educação, a engenharia, entre outros.

Diante de todo o avanço das leis, tratados e convenções humanitárias, existem pessoas que não têm acesso à água, apesar de ser um item básico. As políticas públicas desenhadas pelos Estados, no contexto do Estado Democrático de Direito, não são capazes de universalizar o acesso à água, tendo ainda um quadro de injustiça que impõe às camadas mais pobres, mais desprovidas de bens e de informação, falta de água, abastecimento intermitente, qualidade duvidosa de água, bem como esgoto a céu aberto e maior susceptibilidade às doenças causadas por mosquitos, como “dengue” e “zika”. O que parece é que ainda existe uma espécie de subcidadania quando se pensa em distribuição de água, acesso à água e saneamento básico, o que obriga a população a fazer parte de uma realidade em que não há transparência nos sistemas de abastecimento, tampouco confiança.

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Notas

64. Doutor em Ciências Sociais pela Universidade Federal de Campina Grande. Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Professor efetivo da Universidade Federal de Campina Grande, no Centro de Desenvolvimento Sustentável do Semiárido.

65. Lei nº 9.433/1997: “Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: I – a água é um bem de domínio público; II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico” (Brasil, 1997).

66. Qualquer bem em estado bruto, geralmente de origem agropecuária ou de extração mineral/vegetal, produzido em larga escala mundial e com características físicas homogêneas, seja qual for a sua origem, normalmente destinado ao comércio externo. Cada um dos produtos primários (p. ex., café, açúcar, soja, trigo, petróleo, ouro, diversos minérios, etc.), cujo preço é determinado pela oferta e procura internacional. Qualquer produto produzido em massa.

67. Accra (Ghana); Almaty (Kazakhstan); Antalya (Turkey); Bamako (Mali); Bogota (Colombia); Budapest (Hungary); Buenos Aires (Argentina); Conakry (Guinea); Dar es Salaam (Tanzania); Jakarta (Indonesia); Johannesburg (South Africa); Kampala (Uganda); Kuala Lumpur (Malaysia); La Paz (Bolivia) – alguns dos locais que reestatizaram seus serviços de distribuição de água e saneamento básico.

12.

O AVANÇO DA MINERAÇÃO EM TERRITÓRIOS QUILOMBOLAS E A REAPROPRIAÇÃO SOCIAL DA NATUREZA

Lorena Lima Moura Varão68

Introdução

A expansão das frentes de mineração em território quilombola tem gerado inúmeras injustiças ambientais caracterizadas pela carga desproporcional de impactos socioambientais que recaem sobre essas comunidades vulnerabilizadas historicamente.

Assim, ao considerarmos o processo de exclusão ao qual tais comunidades estão submetidas, observa-se que este processo se dá, principalmente, pela retirada do poder de participação na tomada de decisão acerca dos significados, destinos e usos dos recursos naturais existentes nos territórios.

Deste modo, a intervenção de projetos e megaprojetos faz aumentar não só os impactos ambientais nos ecossistemas e nos territórios, mas também ameaça e enfraquece os direitos humanos, gerando riqueza para seus acionistas e colaboradores e pobreza para a população local, além de fragilização da diversidade cultural e biológica, deterioração das condições ambientais, apropriação privada dos recursos naturais, entre outros problemas.

Nesse sentido, a importância do presente trabalho reside na apropriação da temática do meio ambiente e na sua relação com as violações dos direitos humanos das comunidades tradicionais afetadas pela política neodesenvolvimentista para a construção da justiça social, desdobrando-se num processo de ressignificação que está associado a uma reconstituição das arenas onde se dão os embates sociais pela construção dos futuros possíveis, em que as questões culturais e ambientais se mostram cada vez mais centrais e vistas crescentemente como entrelaçadas ao bem-estar social da população.

O método utilizado para alcançar os objetivos, detectar erros e auxiliar a tomada de decisões foi o indutivo. Quanto à técnica de pesquisa, este trabalho combina a pesquisa documental com a bibliográfica. A relevância do trabalho reside em denunciar o caráter predatório das atividades de mineração no Brasil e em dar mais publicidade ao avanço da atividade minerária em territórios quilombolas, o que constitui uma ameaça à diversidade cultural protegida constitucionalmente.

Mineração à brasileira: o novo marco regulatório

Antes da instalação de grandes empreendimentos em mineração, são frequentes as promessas de criação de empregos, melhorias nas condições de vida, dinamização da economia e “crescimento”. Contrastando com esse discurso, depois chegam os impactos negativos: poluição, adoecimento da população, alteração de paisagens, biomas e modos de vida das comunidades atingidas, remoções, contaminação de cursos d’água, assoreamento, inchaço populacional durante o período de obras, especulação imobiliária e até trabalho escravo, dentre outros.

O que é notório no processo de instalação da atividade minerária é que os prejuízos causados pela mesma são justificáveis perante a promessa do desenvolvimento. No entanto, desenvolvimento é um termo plurissignificativo que pode ser apropriado por diferentes grupos, que visam a diversos fins, para mascarar práticas violadoras de direitos humanos (sociais, econômicos e culturais) e de direito ambiental (Ribeiro, 1992).

Segundo Ribeiro (1992, p. 24), “a ideia de progresso vem acompanhada, explicitamente ou não, da sua aposta e complementar, a de obediência. É como se a humanidade se encontrasse no permanente dilema entre crescer ou perecer”, ou seja, o discurso desenvolvimentista cria a dicotomia entre desenvolvido e subdesenvolvido, onde o primeiro domina o segundo. Desse modo:

Se antes se utilizava o binômio civilizado/selvagem para demarcar as relações de poder, exploração e opressão exercidas pelo colonizador, atualmente utiliza-se desenvolvido/subdesenvolvido, primeiro mundo/terceiro mundo com o objetivo de cristalizar relações desiguais e de injustiça entre povos. Assim, o colonialismo político de outrora é reeditado com a imposição de saberes e de modelos econômicos dos países dominantes sobre os países dominados. (Oliveira, 2009, p. 39)

Assim, a instalação de grandes empreendimentos de mineração fragiliza as condições sociais das populações atingidas. Os lucros obtidos da exploração de recursos minerais ficam concentrados nas mãos dos acionistas. Como resultado, a população local atingida tem seus direitos humanos violados na medida em que permanecem em uma situação de vulnerabilidade econômica fazendo com que os impactos ambientais ocasionados pela mineração sejam potencializados.

Nesse mesmo sentido, Melissa Curi (2005, p. 225) constata que a mineração, como qualquer outra atividade econômica no país, está inserida em um contexto neoliberal que confunde crescimento econômico com desenvolvimento. A noção de progresso, pautada em uma perspectiva quantitativa, mede o desenvolvimento de um país através de sua renda per capita, desconsiderando para tanto valores sociais, ambientais e culturais fundamentais.

Nesse processo, vários mecanismos são utilizados, como a mercantilização da terra, a expulsão das comunidades tradicionais e a flexibilização das normas de regulação de modo a favorecer a rentabilidade dos investimentos. Isso acontece em vários países da América Latina, onde, apesar de haver algumas políticas de caráter distributivo, adere-se à fórmula do modelo de desenvolvimento extrativista-exportador (Curi, 2005, p. 165).

É oportuno lembrar que o avanço das frentes de mineração no país ocorre na esteira da chamada “reprimarização” da economia brasileira (Sonaglio, 2010), sobretudo nas exportações. Em linhas gerais, isso significa que a economia tem passado a depender mais da exploração de commodities. Apesar da recente queda nos preços destas, a exportação de recursos naturais como minérios sustenta o saldo superavitário na balança comercial brasileira, o que garante o equilíbrio fiscal necessário para o país manter o compromisso com a dívida e com o capital financeirizado. Esse quadro vem implicando um fortalecimento de setores da sociedade e da economia que têm uma maior contradição com a destinação de terras para fins socioambientais, como é o caso dos territórios quilombolas.

Nesse contexto, em 2010, o Ministério de Minas e Energia, por meio da Secretaria de Geologia, Mineração e Transformação Mineral, publicou o Plano Nacional de Mineração 2030 (PNM – 2030), cujo objetivo é “nortear as políticas de médio e longo prazos que possam contribuir para que o setor mineral seja um alicerce para o desenvolvimento sustentável do País nos próximos 20 anos” (Brasil, 2010, p. XIII). Tal documento, erguido a partir dos alicerces da “I) governança pública eficaz, II) agregação de valor e adensamento do conhecimento por todas as etapas do setor mineral, e III) sustentabilidade” (Brasil, op. cit.), tem como uma de suas principais metas, resultado desse novo planejamento estratégico, a elaboração de um novo Código de Mineração.

Segundo Pimentel e Mesquita, a principal problemática do PNM – 2030 “é a insuficiência, ou completa ausência, de uma visão crítica aos danos de ordem econômica, ambiental ou social causadas pela mineração”. Encaram a mineração como uma atividade que não oferece danos irreparáveis, “cabendo, portanto uma mera regulamentação técnica, com um planejamento de metas a triplicar (ou quintuplicar, em alguns casos) a atividade mineradora no território brasileiro num intervalo de duas décadas” (Pimentel; Mesquita, 2016, p. 381).

Nesse sentido, podem-se apontar diversas contradições apresentadas pelo PNM, contudo, para os fins deste trabalho, abordaremos a necessidade apontada pelo MME do estabelecimento de diretrizes para a mineração em áreas com restrição legal, entre elas terras indígenas e quilombolas, áreas para a reforma agrária, sítios arqueológicos e fossíferos e reservas ambientais. Apesar da utilização de um termo imparcial – “regulamentação” –, “a leitura atenta do tópico do PNM que se debruça sobre a questão, nos faz perceber que o que se discute, na verdade, é a flexibilização dessas restrições em nome do desenvolvimento minerário” (Pimentel; Mesquita, 2016, p. 381). Na concepção dos elaboradores do projeto, antes de bloquear tais áreas, deveria haver um conhecimento geológico do solo e subsolo da região, sob pena de prejuízo dos interesses nacionais, regionais ou locais (Brasil, 2010, p. 126).

A propósito dessas afirmações, povos tradicionais denunciam constantemente como a atividade minerária tem sido desenvolvida de forma incompatível com suas práticas históricas de ocupação e uso do território, considerando que os impactos da mineração nos ecossistemas locais afetam de diversas formas suas condições de reprodução material e cultural.

Consoante a isso, reitera Enrique Leff (2006, p. 463):

A superexploração dos recursos, a degradação do ambiente e a expropriação das populações autóctones têm sido resultado da racionalidade econômica que tem expulsado a natureza do campo da produção e desterritorializado – marginalizado, quando não exterminado – as populações indígenas. A capitalização da natureza e a economicização do mundo vem destruindo as bases ecológicas da produção e subjugando culturas.

Ainda segundo Enrique Leff (2009), o processo de apropriação privada dos recursos naturais é característico da racionalidade econômico-tecnológica ocidental, a qual se consolidou nas diversas fases de desenvolvimento do modelo capitalista, encontrando-se arraigada à economia de mercado, à era da informação e à globalização geopolítica. Nele, a natureza é coisificada, desnaturalizada de sua complexidade ecológica e convertida em matéria-prima de um processo econômico e os recursos naturais tornam-se objetos para a exploração do capital.

Nesse sentido, Leff ressalta a necessidade da construção de uma racionalidade ambiental que traga consigo a base de uma estratégia produtiva alternativa, onde a natureza se integre à lógica produtiva assentada nos potenciais da ecologia, da produtividade tecnológica e da criatividade cultural.

Ademais, cabe destacar que a experiência das comunidades, assentadas nos territórios onde esses projetos se instalam, é o sistemático desconhecimento dos direitos fundamentais, a perturbação de sua vida individual e social, a fragilização dos processos identitários e o deslocamento forçado, situação que se agrava quando se trata de comunidades étnicas, que têm grande dependência cultural e social de seus territórios ancestrais.

Aspectos legais da mineração em territórios quilombolas: um conflito constitucional

A Constituição Brasileira de 1988 (CF/88) reconhece a diversidade étnica como elemento singular da formação do povo brasileiro. Superando a posição etnocêntrica do passado, quis a Constituição preservar e fomentar as formas de vida das populações tradicionais, impedindo que estas se perdessem, tragadas pelo ritmo frenético da sociedade burguesa envolvente. Sob este prisma, a CF/88 avança, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluriétnico e multicultural, buscando assegurar aos diversos grupos formadores desta nacionalidade o direito à manutenção de sua cultura, que compreende, consoante o ditado constitucional, seus “modos de criar, fazer e viver” (art. 216, inciso III, CF/88, grifo nosso).

Dessa forma, a CF/88 contempla a legitimidade de direitos diferenciados a partir do reconhecimento, impensável antes, de uma nação constituída sobre a diferença. Em seus artigos 215 e 216, atribui ao Estado a responsabilidade de proteger as manifestações culturais dos “grupos participantes do processo civilizatório nacional”. A nação passa a ser pensada, a partir de então, não da perspectiva da unidade, mas da diversidade cultural, o que coloca em cena o problema da ocupação da terra e faz com que a questão territorial seja questão fundamental, na medida em que revela outras lógicas na relação dos homens com o ambiente no qual vivem.

Somando-se a isso, também se destaca o Artigo 68 do Ato das Disposições Transitórias Constitucionais (ADCT), que prevê a obrigatoriedade do Estado brasileiro regularizar a posse territorial dos remanescentes de quilombos, representando um importante dispositivo que visa garantir às comunidades negras rurais a emissão do título de propriedade das terras que vêm ocupando.

Apesar disso, o Estado não tem conseguido suprir a demanda por regularização, e poucos foram os títulos de propriedade emitidos em nome das comunidades quilombolas. Em parte, a baixa efetividade dessa política se deve ao longo percurso burocrático a que são submetidos os processos de regularização de territórios quilombolas, efeito do racismo institucional que a própria política tenta anular (Gomes, 2005).

A despeito das pressões do movimento negro e do nascente movimento quilombola para que o Art. 68 tivesse a máxima efetividade, conforme, inclusive, prevê o direito constitucional, o Decreto nº 3.912, de 10 de setembro de 2001, restringiu a abrangência do dispositivo constitucional e condicionou o reconhecimento de propriedade às terras que eram ocupadas por comunidades quilombolas em 1888 e que, em 1988, continuavam ocupadas. É nesse contexto de entraves à concretização da propriedade comunal quilombola que a atividade minerária vem avançando nos territórios tradicionais.

Na esfera internacional, a Convenção da Organização Internacional do Trabalho – OIT nº 169/89, ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto nº 143/2002, e promulgada por meio do Decreto Presidencial nº 5.051/2004, atribui aos Estados o dever de adoção de uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos dos povos tribais, dentre os quais os quilombolas, e a garantir o respeito pela sua integridade, assim dispondo:

Artigo 14.

1. Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes.

A Convenção se transformou num instrumento fundamental no processo de legalização e legitimação do reconhecimento e titulação quilombola, sendo evocada pelas comunidades, pelos seus parceiros e aliados e pelos órgãos públicos envolvidos nesse trabalho.

Ao contrário do que pode fazer crer uma interpretação mais rasa, a Convenção não versa apenas sobre povos indígenas, mas também sobre outros povos “cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de ouros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial”. Assim, é incontroversa a sua incidência sobre as populações tradicionais, já que estes são grupos étnicos que vivem sob condições culturais específicas que os distinguem do restante da sociedade, e têm a sua vida parcialmente regida por costumes e tradições próprias.

Em vista dessa norma, o Estado brasileiro desenvolveu a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, objeto do Decreto nº 6.040/2007, cujo art. 3º, dentre outros objetivos, dispõe que a política serve para garantir aos povos e comunidades tradicionais seus territórios, e o acesso aos recursos naturais que tradicionalmente utilizam para sua reprodução física, cultural e econômica (Esteves, 2012, p. 113).

O direito dos povos e comunidades tradicionais foi também disciplinado, em nosso ordenamento normativo, por meio do Decreto nº 6.040, de 7 de fevereiro de 2007. Comunidades tradicionais são, no dizer do art. 3º deste Decreto,

grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimento, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição.

São caracterizados como grupos que ocupam e usam, de forma permanente ou temporária, territórios tradicionais e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica. Para isso, são utilizados conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição.

Quanto à competência para demarcar as terras das comunidades quilombolas, cabe ao Ministério do Desenvolvimento Agrário proceder à demarcação, nos termos do art. 27, VI, c, da Lei nº 10.683/2003. Nesse sentido, o conflito com a atividade de mineração em terras cuja propriedade foi atribuída a comunidades quilombolas tem a mesma natureza que aquele travado em terras objeto de assentamentos destinados à reforma agrária, representando divergência entre duas atividades constitucionalmente protegidas (Esteves, 2012, p. 114).

A solução do conflito da atividade minerária com o dever de proteção das terras quilombolas foi atribuída ao grupo de trabalho criado pela Portaria Conjunta DNPM-Incra nº 104, de 25 de março de 2009. Até então, o problema não foi solucionado e as empresas mineradoras seguem violando os direitos humanos desses povos tradicionais.

Vale ressaltar que, para as comunidades tradicionais, a exemplo dos quilombolas, a terra não se trata apenas da moradia, a qual pode ser trocada pelo indivíduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantém a união do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo através de sucessivas gerações, possibilitando a preservação da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade étnica (Almeida, 2006).

Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, absorvido pela sociedade envolvente. Portanto, não é só a terra que se perde, mas a própria identidade coletiva. Dessa forma, quando se retira a terra de uma comunidade quilombola, não se está apenas violando o direito à moradia de seus membros, muito mais que isso, se atenta contra a própria identidade étnica destas pessoas. Daí porque o direito à terra dos remanescentes de quilombos é também um direito fundamental cultural (art. 215, CF).

Essas comunidades ocupam as margens de um sistema de distribuição de bens e direitos pautado na propriedade privada da terra e na produção agrícola intensiva voltada para o mercado. Consideradas um entrave para o desenvolvimento, seu modo de ocupação comumente é visto por esse mesmo sistema como modelo de um arcaísmo a ser superado.

Mais do que a partir de sua história, da sua tradicionalidade ou dos laços afetivos com que tecem e sedimentam suas sociabilidades, os quilombolas e os demais povos tradicionais devem ser entendidos como unidades de mobilização interessadas em manter ou recuperar o controle do território que exploram (Almeida, 2006).

Segundo a Conaq (Coordenação Nacional das Comunidades Quilombolas)69, empresas mineradoras já apresentaram pedidos de concessão de lavra sobre 98% das atuais terras quilombolas. Desse modo, observamos que o principal anseio das comunidades é a consulta prévia das mineradoras sobre os limites e possibilidades da atividade de extração mineral, para que, com isso, participem da renda e dos lucros da lavra. Ademais, para o representante da Conaq, Denildo Rodrigues de Moraes, as populações tradicionais devem ter o direito de veto quanto à mineração em seus territórios.

O significado constitucional de quilombo: a etnicidade como instrumento de luta pela terra

No Brasil, a autoatribuição de identidades étnicas tem se tornado uma questão importante nos últimos anos, por meio da organização política de grupos que reivindicam o reconhecimento dos territórios que ocupam, como no caso dos povos indígenas e das chamadas comunidades remanescentes de quilombos.

Segundo Eliane Cantarino O’Dwyer (2010), o termo “Quilombo” tem assumido novos significados. Ainda que tenha um conteúdo histórico, o mesmo vem sendo “ressemantizado” para designar a situação presente dos segmentos negros em diferentes regiões e contextos do Brasil.

De acordo com a CF/88, o termo “remanescente de quilombo” refere-se a um legado, uma herança cultural e material que lhes confere uma referência presencial no sentimento de ser e pertencer a um lugar e a um grupo específico. Contudo, contemporaneamente,

o termo Quilombo não se refere a resíduos ou resquícios arqueológicos de ocupação temporal ou de comprovação biológica. Também não se trata de grupos isolados ou de uma população estritamente homogênea. Da mesma forma nem sempre foram constituídos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram práticas cotidianas de resistência na manutenção e reprodução de seus modos de vida característicos e na consolidação de um território próprio. A identidade desses grupos também não se define pelo tamanho e número de seus membros, mas pela experiência vivida e as versões compartilhadas de sua trajetória comum e da continuidade enquanto grupo. Neste sentido, constituem grupos étnicos conceitualmente definidos pela antropologia como um tipo organizacional que confere pertencimento mediante normas e meios empregados para indicar afiliação ou exclusão. (Barth, 1969 apud O’Dwyer, 2010, p. 44)

No que diz respeito à territorialidade desses grupos, a ocupação da terra não é feita em termos de lotes individuais, predominando seu uso comum. A utilização dessas áreas obedece à sazonalização das atividades, sejam agrícolas, extrativistas ou outras, caracterizando diferentes formas de uso e ocupação dos elementos essenciais ao ecossistema, que tomam por base laços de parentesco e vizinhança, assentados em relações de solidariedade e reciprocidade (O’Dwyer, 2010, p. 43).

Nesse diapasão, a partir dos anos 1960, as políticas culturais e de afirmação de identidades específicas de predomínio das culturas – parciais – sobre ideia de uma cultura universalizante, que tornava opacos os sujeitos coletivos e pessoais em seu cotidiano não apenas cultural, mas etnicamente diferenciado, eclodiram e se expandiram nos cantos mais diversos do planeta, constituindo o fenômeno do multiculturalismo, que passou a informar as disputas étnicas por território e por outros direitos (Fortes, 2015).

Refletindo sobre o surgimento desse fenômeno, Eagleton (2005) sublinha que a emergência das muitas manifestações e reivindicações culturais e identitárias em todo o mundo é proporcional ao desenraizamento de comunidades inteiras, bem como à pobreza e ao desemprego engendrados pela expansão agressiva da economia capitalista nas últimas décadas. O multiculturalismo seria, portanto, uma reação dos “outros” atingidos por esse processo, que ameaçam solapar a integridade de um “universal” ocidental a partir de dentro.

Colhida pelas ondas desse mesmo mar, a nova nação brasileira pluriétnica e multicultural assistiu, nas últimas décadas – não sem inquietação – à entrada em cena de uma multiplicidade de rostos e vozes dos seus muitos “outros”. Mulheres, homossexuais, negros, trabalhadores sem-teto, entre tantos, fragmentam a antiga oposição de classes numa miríade de reivindicações e demandas por direitos específicos. No campo, por seu turno, a questão do acesso à terra, concentrada, durante algum tempo, na reivindicação dos trabalhadores rurais sem-terra em luta pela Reforma Agrária, ampliou-se e diversificou-se com o aparecimento das agora denominadas “comunidades tradicionais”.

Nessa mesma linha, Stuart Hall (2003, p. 19) parte de uma crítica desconstrutora do termo “multicultural” e procura propor uma política identitária em uma época de globalização contraditória, que evite os extremos do individualismo liberal e do relativismo cultural. Embora fale do contexto britânico, marcado por ondas recentes de migração das antigas colônias, Stuart Hall contribui para a reflexão dos aspectos teóricos da política cultural brasileira e as transformações do discurso identitário nacional.

Hall (2003) parte da distinção entre os termos “multicultural” e “multiculturalismo”, ressaltando que o primeiro

descreve as características sociais e os problemas de governabilidade apresentados por qualquer sociedade na qual diferentes comunidades culturais convivem e tentam construir uma vida em comum, ao mesmo tempo em que retém algo de sua identidade “original”. (Hall, 2003, p. 52)

Já o segundo trata das “estratégias e politicas adotadas para governar ou administrar problemas de diversidade e multiplicidade gerados pelas sociedades multiculturais” (Hall, 2003, op. cit.). Nesse sentido, afirma que:

As sociedades multiculturais não são algo novo. [...] a migração e os deslocamentos dos povos têm produzido sociedades étnicas ou culturalmente “mistas”. Os impérios são caracterizados por serem frequentemente multiculturais. O colonialismo inseriu o colonizado no “tempo homogêneo vazio” da modernidade global, sem extinguir diferenças e tradições. (Hall, 2003, p. 54)

Nos anos 1970, o multiculturalismo assume novas formas. É marcado pelo desarraigamento das relações sociais e por processos de destradicionalização, não podendo as sociedades ocidentais evitar tais efeitos. A soberania nacional e o “raio de ação” dos Estados-Nação são enfraquecidos, sem deslocá-los completamente. Trata-se de um processo que não possui caráter uniforme, marcado por desigualdades e instabilidades. Sua tendência cultural dominante é a homogeneização (Hall, 2003, p. 58-59).

Contudo, ainda segundo Stuart Hall (2003), juntamente com as tendências homogeneizantes da globalização, existe a “proliferação subalterna da diferença”. Trata-se de um paradoxo da globalização contemporânea, indo de encontro à tendência homogeneizante. Reside no fato de que, culturalmente, as coisas pareçam mais ou menos semelhantes entre si. Contudo, ao mesmo tempo em que isso ocorre, também notamos a proliferação das “diferenças”. Assim, como consequência, “existem diferenças ‘locais’ que o ‘global-vertical’ é obrigado a considerar. No contexto global, a luta entre os interesses ‘locais’ e ‘globais’ não está definitivamente construída” (2003, p. 60).

Assim sendo, o surgimento da questão multicultural produziu uma “racialização” diferenciada de áreas centrais da vida e cultura britânicas, fazendo com que sejam pensadas as relações em termos raciais e, da mesma forma, a “etnicidade” foi incluída no vocabulário doméstico (Hall, 2003, p. 68).

Vale destacar que o termo “etnicidade” é fundado em diferenças culturais e religiosas, frequentemente contraposto ao termo “raça”. Entretanto, o caráter natural também está presente, pois os estigmatizados por razões étnicas, “culturalmente diferentes” e inferiores, são caracterizados em termos físicos e sexualmente estereotipados. Quanto mais relevante a “etnicidade”, mais as características são tratadas de forma fixa e marcada pela herança biológica, garantindo manutenção da “pureza” genética e cultural (Hall, 2003, p. 70).

Dessa forma, Stuart Hall reforça:

o discurso de “raça” quanto e de “etnia” funcionam estabelecendo uma articulação discursiva entre o registro sociocultural e o biológico. Portanto, o racismo biológico e a discriminação cultural não constituem dois sistemas distintos, mas dois registros do racismo. Na maioria das vezes, os discursos da diferença biológica e cultural estão em jogo simultaneamente. (2003, p. 71)

Nancy Fraser (2006, p. 231) apresenta outra preocupação constante sobre a emergência do multiculturalismo, qual seja,

Demandas por “reconhecimento da diferença” dão combustível às lutas de grupos mobilizados sob as bandeiras da nacionalidade, etnicidade, “raça”, gênero e sexualidade. Nestes conflitos “pós-socialistas”, a identidade de grupo suplanta o interesse de classe como o meio principal da mobilização política. A dominação cultural suplanta a exploração como a injustiça fundamental. E o reconhecimento cultural toma o lugar da redistribuição socioeconômica como remédio para a injustiça e objetivo da luta política.

Desse modo, observa-se, no caso da implementação de atividade minerária em territórios quilombolas, por um lado, uma necessidade por reconhecimento da diferença deste grupo étnico e de seus modos de vida e práticas culturais, e, de outro, uma necessidade de redistribuição socioeconômica, haja vista ambas aparecerem com a mesma força.

Neste ponto, não é preciso enfatizar que o ser humano não é um ente abstrato e desenraizado, mas uma pessoa concreta, cuja identidade é também constituída por laços culturais, tradições e valores socialmente compartilhados. E nos grupos tradicionais, caracterizados por uma maior homogeneidade cultural e por uma ligação mais orgânica entre os seus membros, estes aspectos comunitários da identidade pessoal tendem a assumir uma importância ainda maior.

Por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensação de desamparo e de desorientação, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas.

Assim, é possível traçar com facilidade uma ligação entre o princípio da dignidade da pessoa humana – epicentro axiológico da Constituição de 88 – e os dispositivos que almejam preservar a identidade étnica e cultural dos grupos formadores da nação e das comunidades tradicionais. Isto porque as garantias conferidas a esses grupos são para eles pressupostos necessários para a garantia da sua própria identidade.

Portanto, não é apenas o direito dos membros de cada comunidade que é violado quando se permite o desaparecimento de um grupo étnico. Perdem também todos os brasileiros, das presentes e futuras gerações, que ficam privados do acesso a um “modo de criar, fazer e viver” que compunha o patrimônio cultural do país (art. 215, caput e inciso II, CF).

Modelo de desenvolvimento versus modo de vida tradicional: a reapropriação social da natureza

Conforme já salientamos, povos tradicionais denunciam constantemente como a atividade minerária tem sido desenvolvida de forma incompatível com suas práticas históricas de ocupação e uso do território, considerando que os impactos da mineração nos ecossistemas locais afetam de diversas formas suas condições de reprodução material e cultural.

Assim, diante da conjuntura nacional de intercâmbio ecologicamente desigual (Martinez Alier, 2007, p. 346), onde o capital estrangeiro importa produtos dos países periféricos sem levar em consideração o esgotamento dos recursos naturais e as externalidades locais, inúmeros movimentos sociais e organizações não governamentais se articulam em torno da construção de um paradigma alternativo de sustentabilidade, no qual os recursos ambientais se convertem em potenciais capazes de reconstruir o processo econômico dentro de uma nova racionalidade produtiva (Leff, 2006, p. 460), propondo um projeto social baseado na produtividade da natureza, nas autonomias culturais e na democracia participativa.

Na América Latina, a construção desse novo paradigma parte do reconhecimento oficial, por parte dos Estados Nacionais, da diversidade cultural que existe dentro de suas fronteiras. No plano econômico, porém, existe um desafio maior: elaborar padrões de desenvolvimento econômico que levam em conta essa riqueza cultural.

Nessa mesma linha, Celso Furtado (1974) questiona a tendência de importar modelos utilizados por países desenvolvidos e reforça a necessidade de se quebrar o “espelho do próspero”, ressaltando que os países periféricos devem romper urgentemente com a imagem do progresso alienígena e construírem, cada um a seu modo, o seu próprio processo de desenvolvimento.

Por sua vez, a história da mineração no Brasil e a experiência em curso de expansão dessa atividade na América Latina demonstram que a prioridade, em nome de um suposto interesse público, que é dada pelos governos às atividades minerais em relação a outros usos econômicos e culturais dos territórios (Acosta, 2011, p. 175), longe de ser construída através de processos democráticos, muitas vezes é implementada por meio da violência e da criminalização. E tende a provocar a perda das bases de reprodução socioeconômica dos grupos locais, dado o caráter de controle e reorganização do espaço que a dinâmica mineral impõe aos territórios.

Consoante a isso, segundo Enrique Leff (2009), a racionalidade ambiental implica na desconcentração do poder, descentralização econômica e democratização das formas de apropriação da natureza, da vida política e dos processos produtivos. Assim, defende a reapropriação da natureza pelas comunidades tradicionais, que aos poucos fariam emergir uma nova racionalidade ambiental, na qual as questões ambientais seriam tratadas de maneira natural.

Ainda com Leff, é possível afirmar que a cultura ecológica deve resgatar práticas tradicionais, com princípios éticos para preservar a identidade cultural e com princípio produtivo voltado para o uso racional e sustentável dos recursos. A preservação das identidades étnicas, dos valores culturais e das práticas culturais aparece como a condição para a gestão ambiental e o manejo sustentável dos recursos locais. Dessa forma, a transição para a sociedade mais democrática, mais econômica e sustentável mobilizaria novos atores sociais, reivindicando direitos, informações, conhecimentos, acesso aos recursos naturais e à defesa de bens e serviços ambientais, comuns à humanidade.

Em virtude do que foi mencionado, é imperioso destacar que as comunidades e povos tradicionais excluídos desse processo não se constituem como vítimas passivas do mesmo. Ao contrário, lutam para abrir novos espaços de confrontação, negociação e combinação relacionados com a tomada de decisões relativa à apropriação da natureza e com a participação social na gestão ambiental.

Assim, em virtude de suas próprias concepções de desenvolvimento e da relação que estabelecem com seus territórios, as populações e os povos habitantes das regiões ricas em recursos naturais reagem fortemente à intervenção do governo e/ou do mercado.

Consoante a isso, Leff afirma:

Esses novos movimentos se caracterizam por suas novas demandas de participação social, pela obtenção de bens simbólicos e pela recuperação de estilos tradicionais de vida, pela defesa de novos direitos étnicos e culturais, ambientais e coletivos. Reivindicam também o seu patrimônio ancestral de recursos ambientais. Suas lutas por dignidade e pela democracia, contra a sujeição e superexploração de grupos sociais, são, ao mesmo tempo, por um direito de reapropriação de seus territórios e de autogestão de seus recursos naturais. (2006, p. 454)

Dessa maneira, redefinem-se os direitos humanos vinculados à posse, propriedade e usufruto dos bens e serviços da natureza (Leff, 2006, p. 460). As novas lutas pelo desenvolvimento sustentável se associam com as lutas pela democracia, quer dizer, por uma decisão consensual a partir das próprias bases das organizações populares, garantindo a participação direta na gestão de seus recursos produtivos.

Portanto, diante da conjuntura atual de flexibilização da normativa ambiental e de questionamento por setores conservadores de direitos adquiridos por povos tradicionais, a gestão da política ambiental deve possibilitar, à sociedade, discutir a desigual proteção aos riscos ambientais a que estão submetidos determinados grupos sociais, historicamente vulnerabilizados.

Considerações finais

No contexto de expansão das frentes de mineração no Brasil, observa-se que as mineradoras acabam escolhendo os locais a explorar e, embora movimentem recursos para uma determinada região, normalmente não contribuem para a redução das desigualdades que ocorrem no local, favorecendo, ao contrário, o acirramento de problemas sociais e ambientais nas regiões onde se instalam.

Esse processo torna-se mais cruel quando tratamos de povos quilombolas. Para estes, a importância do território adquire caráter muito particular e relevante, por motivos culturais, sociais e religiosos, possuindo, assim, um valor muito maior do que simplesmente o monetário.

Nessa conjuntura, ampliam-se as lutas por territórios e contra o modelo de desenvolvimento que desprivilegia populações já vulnerabilizadas historicamente. Desse modo, articulam-se, especialmente na América Latina, grupos que tentam construir e propor um projeto social baseado na produtividade da natureza, nas autonomias culturais e na democracia participativa.

Assim, cresce na América Latina e no Brasil a construção de uma proposta de gestão ambiental realmente democrática que deve ter como objetivo fortalecer uma visão endógena, voltada para satisfazer as necessidades básicas locais e garantir a participação direta dos povos nas decisões sobre o destino das riquezas naturais contidas no seu território. Sem deixar, contudo, de desconstruir o discurso de que as práticas tradicionais dos povos indígenas constituem um obstáculo ao desenvolvimento, bem como de repensar o ambiente como um potencial para um desenvolvimento alternativo que integre a natureza e a cultura como forças produtivas.

Referências

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Notas

68. Mestra em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Piauí. Advogada da Comissão Pastoral da Terra no Estado do Piauí.

69. Disponível em: <https://goo.gl/2Vro2z>. Acesso em: 12 jul. 2017.

13.

CONSIDERAÇÕES E POSSIBILIDADES SOBRE O PARADIGMA DA COMPLEXIDADE À LUZ DE UM CASO PRÁTICO ATINENTE À RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO: UMA LEITURA DO RECURSO ESPECIAL nº 1.614.263

Luiz Mesquita de Almeida Neto70

Introdução

O problema que deu início às pesquisas para este trabalho foi, basicamente, verificar as possibilidades e implicações de uma eventual relação entre o Direito do Consumidor e o Paradigma da Complexidade, particularmente à luz de casos práticos que fossem extraídos da jurisprudência efetiva de tribunais brasileiros – notadamente casos em que o STJ emitisse algum juízo mais teórico e relevante para casos análogos –, onde se fixasse ao menos algum indício de jurisprudência. Os questionamentos que guiaram a curiosidade do estudo foram, basicamente, os seguintes: (a) É possível falar em Complexidade nas relações jurídicas e nos diplomas legais de consumo?; e (b) Quais as consequências de uma eventual aplicação do Paradigma da Complexidade a relações jurídicas e diplomas legais de consumo?

O objeto de estudo do presente trabalho foi, iminentemente, a construção teórica do Paradigma da Complexidade, pautada pela abordagem prática de seu conteúdo. Já os objetivos do trabalho foram, basicamente, estabelecer conexões entre este objeto de estudo e as ciências jurídicas – em um primeiro momento, de forma mais genérica –, e com o campo jurídico do Direito do Consumidor – em um segundo momento, de forma mais detida.

A metodologia adotada para esta pesquisa foi de cunho iminentemente bibliográfico e documental, onde se elaborou um trabalho de ordem indutiva com a análise de um estudo de caso prático, remissivo às teorias anteriormente apresentadas. O caso em questão foi o julgamento do recurso especial REsp. 1.614.263 (Brasília, 2016), de competência do STJ, com relatoria do Ministro Herman Benjamin, que versava sobre a aplicação do art. 2º-A, da Lei 9.494/1997, especificamente acerca dos efeitos da sentença proferida em ação coletiva. Tal caso explora o diploma do consumo (Lei 8.078/90) à luz da eficácia dos direitos difusos, e apresenta raciocínio jurídico condizente com os princípios de um raciocínio complexo, como se demonstrará adiante.

A hipótese é de que o Paradigma da Complexidade, enquanto construção epistemológica, contribui com um raciocínio passível de aplicação à ciência jurídica e, mais especificamente – pelos contornos do ramo jurídico do Direito do Consumidor, tipicamente de natureza difusa e atrelado à lógica ambiental –, às relações jurídicas de consumo, e que as consequências desta aplicação, quando assimiladas, condizem com as expectativas da pós-modernidade e com a superação de uma visão exclusivamente unilateral e tradicional, típica do Paradigma da Modernidade.

Sobre a Teoria da Complexidade

No cenário pós-moderno realmente intrincado e cortado por múltiplas construções que advogam uma solução para um estado de desânimo e frustração no Ocidente, o qual contamina com um olhar pessimista a visão que se possui da própria ciência (concebida tradicionalmente em um paradigma epistemológico cartesiano criticado na atualidade), surge a figura de Edgar Morin, e a construção do que tal autor tem chamado de “Paradigma da Complexidade”. Trata-se, em um primeiro momento, de uma formulação de objeções ao Paradigma da Modernidade, e, em seguida, uma construção paradigmática que integra as formas de saber (inclusive a forma científica tradicional) em uma relação de harmonização que produz um conhecimento não reducionista ou simplificador.

O termo em si, “Complexidade”, apesar de no senso comum remeter à ideia de algo que é de difícil compreensão ou rebuscado, no sentido utilizado na obra do referido autor faz referência àquilo que é tecido junto, onde o que se pretende com a adoção do termo para a designação do paradigma é na verdade esclarecer a integração desta visão com os dados e fatos analisados. Assim, explica-se que:

[...] À primeira vista, a complexidade é um tecido (complexus: o que é tecido em conjunto) de constituintes heterogéneos inseparavelmente associados: coloca o paradoxo do uno e do múltiplo. Na segunda abordagem, a complexidade é efectivamente o tecido de acontecimentos, acções, interacções, retroacções, determinações, acasos, que constituem o nosso mundo fenomenal. (Morin, 2001, p. 20)

Importante destacar – tanto quanto o faz o próprio autor, em sua obra – que a relação entre este novo paradigma proposto, e o anterior vigente, típico da modernidade (linear, cartesiano), dá-se através de duas objeções formuladas no sentido de refutar dois enganos comuns, quais sejam: (a) a crença de que a Complexidade elimina o raciocínio simplificador – na verdade, a Complexidade integra este raciocínio com outras formas e outras áreas de conhecimento; e (b) a pretensão de que a Complexidade conduza a uma nova forma de completude – o autor deixa claro que a sua construção tem o firme propósito de não apresentar uma nova forma reducionista e simplificadora de produção do conhecimento (Morin, 2001, p. 8-9).

Aqui, o objetivo da teorização é conferir à epistemologia complexa (tecida em conjunto) a possibilidade de produzir um conhecimento científico que, ao mesmo tempo, contemple a realidade contingencial dos fatos, sem dissociar o dado produzido, pelo conhecimento científico, da realidade retoricamente assumida como múltipla em suas possibilidades de contingências, preservando as diversas instâncias de saber. Refuta-se assim o primado de que o conhecimento científico seria unívoco, pretensamente sobrepujante de um senso comum mais integrado com noções históricas e de formulações tradicionais do saber, sendo que para tal epistemologia estas duas formas de saber, entre outras até, podem ser integradas e preservar suas identidades.

O conhecimento científico persiste, porém agora integrado com outras formas de conhecimento e outras áreas de saber distintas da ciência tradicional (transdisciplinaridade). Da mesma forma, a validade do conhecimento científico e a certeza de suas asserções são relativizadas, em um confronto ao primado da certeza científica, a partir de uma releitura da falseabilidade do que o próprio Karl Popper já havia feito (Morin, 2010, p. 37-40).

Desta maneira, Morin apresenta um método (que é também um princípio sistematizador de conhecimento), que fundamenta a organização do conhecimento no processo epistemológico. Trata-se de uma construção paradoxal, que ele chama de “unitas multiplex”, onde o que importa é que os diferentes modos de conhecimento (científico, tradicional, senso comum) e as diferentes instâncias de abordagem do conteúdo (o saber local, o saber global) possam coexistir, em um nível, com as suas peculiaridades e especificidades, e formar, em outra medida, um todo unitário. Assim, por exemplo, tem-se que “[...], as abordagens parciais, locais e regionais perdem a unidade e a globalidade, enquanto as abordagens globais ou unitárias perdem as particularidades e a multiplicidade, todas dissolvendo o que deveria ligá-las, isto é, a complexidade” (Morin, 2008, p. 96). Sobre este ponto:

O sistema se apresenta primeiro como unitas multiplex (Angyal, 1941), ou seja, paradoxo: considerado sob o ângulo do Todo, ele é um e homogêneo; considerado sob o ângulo dos constituintes, ele é diverso e heterogêneo. [...].

[...]

A idéia de unidade complexa adquire densidade se pressentimos que não podemos reduzir nem o todo às partes, nem as partes ao todo, nem o uno ao múltiplo, nem o múltiplo ao uno, mas que precisamos tentar conceber em conjunto, de modo complementar e antagônico, as noções de todo e de partes, de um e de diversos. (Morin, 2008, p. 135)

Para possibilitar este novo paradigma epistemológico, que busca aglutinar conhecimentos em sistemas complexos, os quais incluem a diversidade, em oposição à forma excludente de classificação e sistematização linear moderna, é preciso romper com a organização de conteúdos a partir da lógica moderna linear de causalidade. Por esta razão, Morin formula dois princípios básicos, entre outros que os integram, chamados princípios dialógico e recursivo.

O primeiro vem a ser uma expansão do anterior princípio dialético. Apesar de Hegel de fato ter feito esforços no sentido de contemplar, no método científico, a integração do elemento antagônico, admitindo que este elemento atua, realmente, sobre e imbrica em um resultado final, a lógica utilizada pelo autor ainda é, na visão de Morin, muito limitada.

Assim é que, para Hegel (1992), a relação da produção do conhecimento (baseada nas contradições do espírito humano) se daria de forma dialética, entre dois opostos, onde uma proposição inicial – uma hipótese – encontra uma antítese – antagônica à hipótese inicial – e, então, as duas se afetam mutuamente para a extração de uma síntese – uma construção terciária, que contempla as propriedades dominantes das duas proposições originárias e antagônicas. É forçoso admitir que, embora a riqueza da construção hegeliana tenha sido um avanço para seu tempo, o raciocínio é de fato muito linear, aos olhos das possibilidades atuais.

Por este caminho é que Morin, partindo da análise do cérebro humano com os avanços tecnológicos disponíveis nos dias correntes, chega à seguinte conclusão: entre os fatores de constituição independente que sejam necessariamente associados para a existência de um todo, deve haver uma relação complexa, que contemple não apenas o antagonismo e a síntese, mas também uma lógica de complementaridade ou de concorrência. Assim, dito de uma melhor forma, tem-se que “O princípio dialógico pode ser definido como a associação complexa (complementar / concorrente / antagônica) de instâncias necessárias em conjunto à existência, ao funcionamento e ao desenvolvimento de um fenômeno organizado” (Morin, 2008, p. 110).

Além da relação entre os fatores ser distinta, o seu resultado também o é. Ao contrário do que havia sido proposto na metodologia tradicional, a interação entre os fatores não produz uma síntese que assimila as características dos fatores originais e os supera, em uma relação causal e linear. Pelo contrário, o resultado desta interação complexa ganha uma vida própria, e pode continuar sendo afetado por um dos fatores originais, pode se tornar independente e pode, até mesmo, incidir e ser a causa do fator original. Ou seja, a relação de causa e efeito linear é superada pelo princípio recursivo, o qual admite que os fatores atuem no raciocínio em afetações múltiplas e, ainda que em um nível um resulte em causa de outro, o efeito pode, até mesmo, tornar-se causa do fator que lhe deu origem. Assim, tem-se o seguinte:

Trata-se de um processo em que os efeitos ou produtos são, ao mesmo tempo, causadores e produtos no próprio processo, sendo os estados finais necessários à geração dos estados iniciais. Assim, o processo retroativo se produz / reproduz, sob a condição, claro, de seu alimentado por uma fonte, uma reserva ou um fluxo exterior. A idéia de circuito retroativo não é uma noção anódina que se limitaria a descrever um circuito, mas uma noção cibernética que designa uma retroação reguladora, revelando um processo organizador fundamental e múltiplo no universo físico, desenvolvido no universo biológico, que permite conceber a organização da percepção e a organização do pensamento, o qual se cristaliza conforme um circuito retroativo em que “computação / cogitação” se geram em cruzamento. (Morin, 2008, p. 113)

Desta forma, no tocante ao Paradigma da Complexidade, o raciocínio pode ser organizado em sistemas que guardam, quanto a seus componentes, uma relação paradoxal, de existência mútua e autônoma para fins didáticos (o que varia é meramente o prisma da análise, o ângulo que se enxerga), cujos elementos interagem em uma relação dialógica (a qual concebe várias possibilidades de interação, como complementaridade, concorrência, etc.), onde resultados (efeitos) não superam as causas, e podem inclusive ser causas das causas originais, em um sistema retroativo. Tal sistema não elimina os seus elementos, nem os posiciona definitivamente em um dado ponto de um fluxo em cadeia, mas admite vários reposicionamentos e imbricações múltiplas.

Assim é que as análises parciais (das partes, locais) e universais (do todo, global) possuem inter-relações recursivas, de mútua afetação, mas uma não exclui a outra, e o todo e as partes guardam cada uma em si a própria existência paradoxal e independente, consubstanciando a construção denominada pelo autor como Unitas multiplex.

É que, na verdade, mais do que envio mútuo, a inter-relação que liga a explicação das partes à do todo e vice-versa é de fato um convite a uma descrição e a uma explicação recursivas: a descrição (explicação) das partes depende da do todo que depende da das partes, e é no circuito “partes / todo” que se forma a descrição ou explicação. (Morin, 2008, p. 158)

A unidade dos sistemas – o ponto que os une – seria, na verdade, o que Morin chama de princípio hologramático, o qual se consubstancia através das características ou partes do todo que são inscritas, ou ínsitas, na parte. Desta forma, a construção é a seguinte:

O princípio hologramático generalizado que formularemos aqui ultrapassa o limite da imagem física construída por laser. Talvez se trate de um princípio cosmológico essencial. De toda maneira, ele diz respeito à complexidade da organização viva, à complexidade da organização cerebral e à complexidade socioantropológica. Pode-se apresentá-lo assim: o todo está de certa maneira incluído (gravado) na parte que está incluída no todo. A organização complexa do todo (holos) necessita da inscrição (gravação) do todo (holograma) em cada uma das suas partes contudo singulares, assim, a complexidade organizacional do todo necessita da complexidade das partes, a qual necessita retroativamente da complexidade organizacional do todo. Cada parte tem a sua singularidade, mas nem por isso representa puros elementos ou fragmentos do todo; trata-se ao mesmo tempo de micro – todos virtuais. (Morin, 2008, p. 144)

O que não quer dizer – como já observado nas objeções apriorísticas – que o sistema tradicional e moderno seja refutado, mas apenas que ele é uma entre inúmeras hipóteses de relações entre fatores a ser considerada. Da mesma forma, o conhecimento extraído deste método não significa – tanto quanto suas inter-relações – uma forma unívoca, exclusiva e definitiva de explicação de um fato, concebendo a interação com outros dados e outras formas de conhecer.

A Complexidade e o Direito

Não há muito sentido, nos dias atuais, em questionar a cientificidade do Direito, especialmente se verificados os postulados e critérios contemporâneos para a classificação de uma forma de conhecimento como científico (possibilidade de falseamento e caráter não dogmático) e se enfocada a análise pelo prisma do Paradigma da Complexidade, que admite até mesmo a análise de formas não tradicionais do saber, e reconhece o recurso a meios ainda mais elaborados de diálogos transdisciplinares, como interações até já tradicionais entre Direito e Economia, ou Direito e Sociologia, por exemplo. Se o Direito é ciência – e ainda é mais reforçado que o seja, à luz da Complexidade –, naturalmente suas análises são afetadas com a adoção de um novo paradigma epistemológico. E este ponto também não é nenhuma novidade para a ciência jurídica.

Com efeito, é razoavelmente pacífico, e possível de se afirmar com segurança, que a ciência jurídica – e até mesmo o ordenamento jurídico em si – tem acompanhado as mudanças mais significativas na área da epistemologia ao longo dos tempos. Desta maneira, a partir de uma primeira fase naturalista, mas ainda no contexto da modernidade, o Direito assumiu um caráter extremamente positivista, o que nada mais era que a adoção de um paradigma epistemológico que havia angariado adesão social em sua época (foi particularmente eufórica a adesão nas áreas das ciências sociais, diga-se de passagem). Sobre este aspecto, tem-se que:

O positivismo filosófico foi fruto de uma idealização do conhecimento científico, uma crença romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da indagação e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e da ação humana. O homem chegara à sua maioridade racional e tudo passara a ser ciência: o único conhecimento válido, a única moral, até mesmo a única religião. O universo, conforme divulgado por Galileu, teria uma linguagem matemática, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os métodos válidos nas ciências da natureza deviam ser estendidos às ciências sociais. (Barroso, 2010, p. 239)

O que se demonstra é que esta alteração substancial no método – que atingiu em boa medida todas as ciências sociais, e o Direito de modo particular – era uma alteração paradigmática proeminente no ponto da epistemologia. Buscar para as ciências sociais uma análise de observação estritamente dogmática, que não admitisse a projeção de valores do pesquisador sobre a realidade pesquisada, era algo muito drástico. Para se ter uma noção do quanto o positivismo jurídico era um reflexo desta visão filosófica sobre a epistemologia geral, é interessante a análise do seguinte trecho:

Essas tendências ideológicas, cujas intenções e efeitos políticos são evidentes, ainda prevalecem na dominação da atual ciência do direito, mesmo na aparente superação da Teoria do Direito Natural.

É contra ela que se insurge a Teoria Pura do Direito, a qual apresenta o direito como ele é, sem legitimá-lo como justo ou desqualificá-lo como injusto; ela indaga do real e do possível, e não do direito justo. Nesse sentido, é uma Teoria do Direito justo e também uma Teoria do Direito radical-realista. Aproxima-se do direito positivo para avaliá-lo. Porta-se como ciência, sem compromisso com nada, como direito positivo, que procura entender sua existência e, através de uma análise, compreender-lhe a estrutura. (Kelsen, 2009, p. 81)

A preocupação excessiva com a segurança jurídica, que nada mais era do que a ênfase que o Direito elaborara em correspondência à certeza científica aspirada pelo positivismo filosófico, é apenas um entre tantos exemplos de como mudanças paradigmáticas significativas na epistemologia afetam a ciência jurídica, e até mesmo a prática do Direito.

Da mesma forma, a crítica geral ao Paradigma da Modernidade não passou despercebida à epistemologia jurídica, que a assimilou e projetou diversas críticas específicas aos modelos modernos “puros” de concepção e filosofia acerca do fenômeno jurídico (positivismo jurídico e jusnaturalismo). Assim, pode-se dizer o seguinte:

[...] a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Até mesmo a segregação da comunidade judaica, na Alemanha, teve início com as chamadas leis radicais, regularmente editadas e publicadas. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha aceitação no pensamento esclarecido. (Barroso, 2010, p. 242)

As construções não conclusivas e parciais do momento histórico conhecido como pós-modernidade, que afeta o presente mais pela sua capacidade de negação da modernidade que propriamente pela formulação de um paradigma específico (que talvez nem seja mais possível, de fato, para o conhecimento científico), tiveram também sua versão na epistemologia jurídica, através do que se tem designado como “pós-positivismo” (Belchior, 2016, p. 58-59). Em análise interessante, que demonstra inclusive pontos de contato com a presente matéria, tem-se que:

Deve-se dizer, no entanto, que Perelman não torna simplesmente sua reflexão um pensamento antiformalista, no sentido da destruição do raciocínio lógico-formal. Ele esforça-se, sim, por definir as bases de uma lógica jurídica específica, de uma lógica que não se vale somente do raciocínio dedutivo, mas que se vale também, entre outras coisas, do raciocínio dedutivo. O que se procura identificar é a não-redução do raciocínio jurídico, sobretudo o judicial, com o raciocínio dedutivo.

Perelman assinala que, para além de a pesquisa sobre o raciocínio jurídico deter-se sobre seu desenrolar dedutivo (premissa maior – premissa menor – síntese), deve antes verificar que a própria atividade de definição do conteúdo das premissas do raciocínio é uma atividade complexa para o juiz; a lógica judiciária não se resume à mera dedução de conclusões extraídas do texto da lei. (Bittar; Almeida, 2006, p. 413)

É de se esperar, portanto, que uma mudança paradigmática deste nível, com a progressiva adesão científica a tal visão epistemológica da complexidade, impacte também as ciências jurídicas em vários níveis. De uma maneira geral, já se tem documentado, em nível substancial, a associação da Teoria da Complexidade à racionalidade ambiental e a influência destes vetores sobre o Direito Ambiental. Sobre este aspecto, tem-se que:

É preciso romper o imaginário jurídico formal e encaixotado da Epistemologia Jurídica, sendo o diálogo de saberes um caminho possível (e nunca a solução) para uma nova racionalidade jurídica que busque alinhar uma epistemologia ambiental a partir da complexidade, na esperança de poder contribuir, de alguma forma, com o Direito Ambiental. [...].

[...].

As inquietações são várias, mas é a busca pela resposta que permite conhecer algo além do que se esperava descobrir, talvez até mais encantador, desconstruidor e envolvente. Como dizia Heidegger, quem pensa grande, erra grande. para tanto, vários barcos foram destruídos e uma nova barca se reergue. (Belchior, 2015, p. 64-65)

Neste contexto, traçadas estas linhas teóricas acima expostas, o presente estudo busca na verdade verificar um caso prático, de decisão judicial, e tratar, a partir de tal análise individualizada, as possibilidades da Complexidade, particularmente no campo do Direito do Consumidor, conforme se verá a seguir.

Um estudo de caso: o consumidor e a Complexidade

Com base na exposição teórica acima formulada, o presente trabalho buscou, na jurisprudência do STJ, debates acerca do Código de Defesa do Consumidor que contemplem raciocínios atinentes à Complexidade acima evidenciada. Particularmente, foi escolhido um caso referente aos efeitos da sentença em ação coletiva (arts. 2º e 2º – A, da Lei 9.494/97). Os dispositivos debatidos no caso concreto possuem o seguinte teor:

Art. 2º. O art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) (Brasil, 1997, s/p)

Basicamente, dispõem que os efeitos da sentença, proferida em sede de ação coletiva, devem ficar circunscritos ao território de competência do julgador que proferiu o título judicial. Por um paradigma típico da modernidade, em uma lógica positivista, basicamente o debate se encerraria aqui, uma vez que a lei é válida, está vigente e é especificamente aplicável ao caso, e não resta nenhuma dúvida quanto a estes fatores. Porém, contrario sensu de tais ideias, o resultado do julgamento foi assim ementado:

Ementa: [...]

1. Na hipótese dos autos, a quaestio iuris diz respeito ao alcance e aos efeitos de sentença deferitória de pretensão agitada em Ação coletiva pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Fundações Públicas Federais de Geografia e Estatística. A controvérsia circunscreve-se, portanto, à subsunção da matéria ao texto legal inserto no art. 2º-A da Lei 9.494/1997, que dispõe sobre os efeitos de sentença proferida em ação coletiva.

3. Limitar os efeitos da coisa julgada coletiva seria um mitigar exdrúxulo da efetividade de decisão judicial em ação coletiva. Mais ainda: reduzir a eficácia de tal decisão à “extensão” territorial do órgão prolator seria confusão atécnica dos institutos que balizam os critérios de competência adotados em nossos diplomas processuais, mormente quando – por força do normativo de regência do Mandado de Segurança (hígido neste ponto) – a fixação do Juízo se dá (deu) em razão da pessoa que praticou o ato (ratione personae ).

4. Por força do que dispõem o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública sobre a tutela coletiva, sufragados pela Lei do Mandado de Segurança (art. 22), impõe-se a interpretação sistemática do art. 2º-A da Lei 9.494/97, de forma a prevalecer o entendimento de que a abrangência da coisa julgada é determinada pelo pedido, pelas pessoas afetadas e de que a imutabilidade dos efeitos que uma sentença coletiva produz deriva de seu trânsito em julgado, e não da competência do órgão jurisdicional que a proferiu. (Brasília, 2016, s/p)

Talvez até mais relevante que a conclusão a que se chegou neste julgado (a qual já é muito relevante tanto para a teoria jurídica como um todo quanto para a comunidade, em sede de direitos difusos) seja a fundamentação que o relator, o Ministro Herman Benjamin, aduz como fundamento para a decisão. Veja-se que, primeiramente, o relator formula uma construção em que trata da razão política que levou o Poder Público Federal a legislar – através de medidas provisórias – e assim chegar à redação atual dos arts. 2º e 2º-A, da Lei 9.494/97. Neste sentido, assim se pronunciou o ministro, em seu voto:

A comunis opinium é a de que o Poder Executivo Federal, habitualmente réu em Ações Coletivas, legislou em causa própria ao editar as Medidas Provisórias 1.570-5/1997 e 2.180-35/2001 – as quais resultaram no acréscimo, à Lei 9.494/1997, do referido texto do art. 2º-A da Lei 9.494/1997 – no afã de mitigar eventuais indenizações decorrentes de demandas coletivas.

Houve, por certo, em nosso ver, inflexão imprópria na evolução de nosso ordenamento jurídico, até então tendente a privilegiar e a levar a uma maior abrangência os direitos metaindividuais ou de “terceira geração” – como pugnam alguns doutrinadores. (Brasília, 2016, s/p)

Desta forma, percebe-se que integram o voto do ministro considerações sobre política legislativa, com reflexões práticas sobre as motivações que levaram o Governo à edição de tais comandos jurídicos. Esta integração de conhecimentos não tipicamente científicos, conectados com outras considerações de caráter iminentemente científico – que também integram o voto do relator –, é apenas uma das possibilidades que a Complexidade traz ao Direito: o fato de incorporar, aos pronunciamentos jurídicos, outras formas de conhecimento que tornam as razões de convicção mais práticas e mais condizentes com a realidade, também mais imunes a manobras legislativas com políticas equivocadas e pronunciamentos judiciais dissociados da realidade.

Por outro lado, o relator continua seu voto, discorrendo sobre o fato de que esta mudança de comportamento (com a edição de medidas provisórias que contrariam a construção anterior) consistiria em um importante “venire contra factum proprium” (vedação de comportamento contraditório), passando a argumentar em sede de princípios para, em seguida, sistematizar sua interpretação com base em outras fontes existentes no ordenamento jurídico – outros diplomas normativos existentes sobre a questão dos direitos difusos. Neste ponto, verifica-se que:

A interpretação do art. 2º-A da Lei 9.494/1997, que imprimiu nova redação ao art. 16 da Lei 7.347/1985, não deve ser feita exclusivamente pelo método literal. Em verdade, a interpretação de tal dispositivo deve ser sistemática. Trata-se de observação relevante, que reitera nosso convencimento de que os dispositivos confrontados não modificaram as determinações existentes no Código de Defesa do Consumidor ou na Lei do Mandado de Segurança sobre a matéria em debate. Com efeito, os arts. 93 e 103 do CDC são de aplicação integrada e subsidiária nas ações coletivas de que cuida a Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública).

Vale ressaltar que o diálogo entre as disposições da Lei Consumerista e as da Lei da Ação Civil Pública se dá por disposição expressa dos arts. 90 do CDC e 21 da LACP. (Brasília, 2016, s/p)

Com base nestas construções, ou seja, na formulação de argumentação pautada não apenas por conhecimentos tipicamente científicos – e jurídicos –, mas também por princípios atinentes à matéria e com a utilização de interpretação sistemática de outros diplomas normativos – outras fontes –, é que o relator chega à conclusão de conferir máxima efetividade à tutela dos direitos transindividuais a partir da não limitação dos efeitos da sentença proferida em sede de ação coletiva ao território de competência do órgão julgador, com notável destaque para o diploma de consumo à questão, inclusive como uma forma de regra geral atinente aos interesses e direitos difusos.

Considerações finais

Do que foi exposto linhas atrás, percebe-se que o Paradigma da Complexidade, enquanto alteração epistemológica, constitui-se em uma tendência relevante para as variadas formas de produção do conhecimento científico, inclusive no campo das ciências humanas e sociais, e, por consequência, no campo científico do Direito.

No que tange ao Direito, tem sido já bem documentada a influência da Complexidade enquanto paradigma, juntamente à racionalidade ambiental, no ramo jurídico do Direito Ambiental. Contudo, não se deve esperar que esta interação – entre a Complexidade enquanto paradigma epistemológico e as ciências jurídicas – fique circunscrita a este ramo específico do saber jurídico. De fato, é bastante razoável afirmar que o Direito, apesar de um caminho entrecortado, de idas e vindas e resistências, segue tendências epistemológicas das ciências em geral, particularmente na pertinência com as ciências sociais. A adesão social crescente a um paradigma epistemológico geral – como o da Complexidade, por exemplo –, não raro, traz efeitos e consequências à epistemologia jurídica, como a noção histórica faz perceber o que ocorreu no tocante ao positivismo na modernidade e ao pós-positivismo nos tempos atuais.

Assim, com base em tais afirmações, é seguro afirmar que a Complexidade representa uma tendência relevante no cenário jurídico mundial e brasileiro. Neste aspecto, e de acordo com o estudo de caso que se procedeu no item anterior, é possível notar dois pontos de influxo e contato entre o Direito pós-positivista e os postulados da Complexidade, que convergem para uma maior aproximação entre estas construções. São os casos da normatividade de princípios e da metodologia do diálogo das fontes. Como se pode ver, no tocante à construção da normatividade dos princípios, o que se tem é o seguinte:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. [...].

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio. (Alexy, 2008, p. 90-91, grifos do autor)

Assim, centralidade da argumentação no raciocínio jurídico, pautado em normas que podem ser ou regras ou princípios, nitidamente dá azo para que a ética e a axiologia penetrem as discussões jurídicas, abrindo um campo de possibilidades que permite uma ampliação das construções teóricas iminentemente legalistas e positivistas, constantes da modernidade tradicional. Por outro lado, o diálogo das fontes é uma alternativa ao silogismo formal e positivista, concebendo as possibilidades de aplicação de normas jurídicas que visualizam o ordenamento jurídico como um todo formado por vários diplomas legais, recheados de regras e princípios que não se excluem por um critério de fixação de validade, mas que se relacionam e dialogam entre si, em um sistema de coordenação cujo centro é a Constituição. Sobre este aspecto, tem-se que “O diálogo das fontes é método de interpretação sistemática do direito que se fundamenta na possibilidade de aplicação coordenada das variadas fontes legais e normativas, considerando o efeito útil da interpretação jurídica a partir dos valores e normas constitucionais” (Azevedo, 2015, p. 130-131).

Portanto, a partir destas construções, é possível inferir que o próprio Direito já não se adéqua totalmente a um paradigma moderno de ciência, e já se encontra, ele próprio, em uma transição paradigmática que vai ao encontro da transição operada pela construção do Paradigma da Complexidade. Se já é bem documentada a relação entre o Direito Ambiental e a Complexidade, juntamente à racionalidade ambiental, o Direito do Consumidor também demonstra aptidão para esta interação, como já se viu na análise do caso acima apresentado.

Como normatização típica de direitos difusos (funcionando como regra geral da legislação de direitos difusos no Brasil, inclusive) e com pertinência temática ao Direito ambiental – o tema do consumo é diretamente relacionado com o meio ambiente, sendo muitas vezes a ponta antropocêntrica e tangível de ação do indivíduo em relação ao ambiente –, as relações jurídicas do consumo são pertinentes à lógica difusa do ambiente e à temática ambiental, como se percebe, por exemplo, em:

Fato é que o consumo foi, é e sempre será, um grande gerador de impactos, seja diretamente ao adquirir produtos que geram impactos ambientais, seja de forma direta, através da geração de lixo. O lixo, por exemplo, é uma das grandes preocupações da sociedade moderna [...].

[...]

A mudança no consumo indubitavelmente repercutirá nos impactos ambientais que tenderão a diminuir. Não basta que haja uma opção por produtos ambientalmente responsáveis, o que sem dúvida é um grande avanço, bem como necessário; no entanto, é preciso que haja uma diminuição nesse consumo [...]. (Araújo, 2015, p. 279)

A principal consequência da integração da análise do Direito do Consumidor a um Paradigma de Complexidade é a possibilidade de interpretação sistêmica e integrada com o Direito Ambiental (como se percebe no caso apresentado, em que a legislação de consumo serve para interpretação da ação coletiva, em sede de Direito difuso), além das possibilidades de integração sistêmica com outros ramos do Direito, como o econômico, a partir de objetivos e objetos de estudo inovadores, enquanto formas não tradicionais, e até informais, de engajamento do consumo em finalidades atinentes a outros campos científicos – como, por exemplo, o consumo colaborativo (Bostman; Borges, 2011), de fundo comunitário ou o consumo verde, de revalorização do meio ambiente (Araújo, 2015, p. 280-285).

A análise de caso proposta no item anterior deixa evidente que as disposições do diploma consumerista, bem como a análise jurídica do Direito do Consumidor à luz de postulados típicos de uma abordagem complexa, abrem campo a inúmeras possibilidades interdisciplinares na defesa de direitos tipicamente difusos.

Da mesma forma, a releitura de institutos jurídicos com base em conhecimentos econômicos, sociológicos, e até com o auxílio de contribuições não tradicionais, contribui com uma visão tanto mais efetiva da realidade quanto mais equitativa e justificada para a tomada de uma decisão judicial, bem como para a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto, seja em nível administrativo ou judicial, uma vez que esclarece o intérprete sobre circunstâncias metajurídicas. Estas, não obstante escaparem à disposição estrita do comando normativo discutido, por vezes influenciam e imbricam a realidade das partes envolvidas e que, assim, merecem ser consideradas, ainda que, em última análise, possam inclusive ser refutadas, uma vez que, como já dito, desde o início, o raciocínio simplificador reducionista típico da modernidade (que encontra correspondência no silogismo positivista) não é execrado pelo raciocínio complexo, e permanece válido como uma das opções viáveis, sendo porém complementado com outras possibilidades.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

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Nota

70. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Civil e Empresarial pela Universidade Damásio Educacional. Graduado Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba. Advogado e consultor jurídico.

14.

PROJETOS DE REFORMA AGRÁRIA VIA DESAPROPRIAÇÃO SOCIAL E EXPLORAÇÃO MINERAL: DIÁLOGOS JURÍDICOS POSSÍVEIS

Olímpio de Moraes Rocha71

Introdução

O presente capítulo tem como ponto de partida a constatação de que, numa primeira análise, há uma relevante contraposição jurídica entre dois institutos cuja existência simultânea, a priori, sofre forte resistência de seus respectivos críticos: referimos, de um lado, a atividade de exploração mineral – regulada no artigo 174 da Constituição Federal –, entendida como vetor do desenvolvimento nacional e, de outro lado, remetemos à realização da reforma agrária via desapropriação por interesse social – posta no art. 186, também da Constituição –, entendida como forma de se reduzir a grande desigualdade socioeconômica que, infelizmente, ainda grassa entre a população brasileira.

Esta contraposição se consubstancia num aparente “duelo” entre dois dos objetivos fundamentais da República, previstos no art. 3º da Lei Maior, como segue:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Grifos nossos)

Este duelo também se dá sob o ponto de vista da utilidade pública versus interesse particular ou do interesse nacional versus interesse individual. Isto, claro, se considerarmos que somente a exploração mineral representaria benefícios à coletividade (daí a utilidade pública) e que a reforma agrária, via desapropriação por interesse social, abarcaria apenas determinados interesses particulares, ideias reducionistas que, ao longo deste escrito, buscaremos combater. Em rápidas palavras, o problema aqui proposto é o seguinte: é possível compatibilizar a exploração mineral e a reforma agrária via desapropriação por interesse social num mesmo imóvel rural?

Daí nasce a importância de se ponderar, através dos meios normativos, jurisprudenciais e doutrinários dos quais dispomos como solucionar este embate entre o desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades sociais e regionais, objetivos republicanos acima destacados. É possível a sobreposição de um deles sobre o outro? Ou será que ambos podem conviver harmonicamente, não apenas no mesmo artigo constitucional (dever ser), como também no mundo dos fatos (ser)? Esta última é a hipótese da qual partimos neste trabalho e que nas nossas considerações finais será defendida, a despeito de respeitáveis posições doutrinárias e jurisprudenciais em sentido contrário, como exporemos ao longo deste escrito.

Diante do contexto de crise econômica, social e ambiental em que vivemos no mundo todo e, em especial, no nosso país, crise esta que nos tem impelido a aprender que devemos ter um olhar cada vez mais voltado à inclusão social sem que esqueçamos, noutra mão, o crescimento econômico, é que se justifica o presente trabalho. Justapor crescimento econômico e redução de desigualdades sociais significa cortejar o desenvolvimento sustentável, cujo conceito também buscaremos dar neste capítulo.

No decorrer dele, perguntaremos como fazer com que seja respeitada a dignidade da pessoa humana que, sendo agricultora, deve ter a garantia de um lugar para viver e produzir seu alimento se, nesse mesmo lugar, houver indícios de riquezas minerais que interessem ao crescimento econômico estatal, que é benéfico não apenas a indivíduos, mas a toda uma coletividade.

Dizendo de outro jeito, se determinado imóvel rural está apto, porque improdutivo, a ser desapropriado para o assentamento de famílias de agricultores que não tinham onde morar e, ao mesmo tempo, fica constatado que tal imóvel rural tem importantes minérios em seu subsolo, os quais, conforme a Constituição, pertencem à União72, é possível que se mantenha a desapropriação da área? Neste caso, quem receberá os royalties pela exploração mineral? O expropriado, os assentados ou tudo ficará com o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), autarquia federal responsável pela desapropriação? E se a expropriação for anterior à descoberta dos minérios? Estas são algumas das perguntas que, ainda que superficialmente, pretendemos responder neste capítulo, para o qual foi feita pesquisa iminentemente bibliográfica e normativa.

Nosso objetivo principal, portanto, é contribuir para saber se é viável fazermos com que haja políticas públicas de assentamento e exploração mineral baseadas principalmente na Carta Magna, as quais sejam harmonizadas a partir de ponderações e técnicas hermenêuticas integrativas tendentes a fazer com que estes institutos em aparente colisão possam coexistir, garantindo-se que o desenvolvimento sustentável da nação – entendido como a união entre o crescimento/desenvolvimento econômico e o interesse particular quando há o assentamento – seja priorizado e atingido sem que se releve as particularidades de cada caso concreto em que subsistam as disputas entre as normas constitucionais acima delineadas.

Para isso, também nos basearemos em normas infraconstitucionais, principalmente na Lei de Reforma Agrária (Lei 8.629/93) e no Código de Mineração (Decreto-Lei 227/1967), às quais recorreremos para fundamentar este trabalho. Assim, queremos dizer que o conflito de que tratamos não fica adstrito ao artigo 3º da Carta Maior, mas também perpassa normas de menor monta como as citadas neste parágrafo, as quais trazem, em seu bojo, uma série de dispositivos atinentes ao tema e que serão sobrelevados nos tópicos seguintes.

É óbvio que não pretendemos nestas breves páginas esgotar todo o tema, cuja relevância é inegável. Ao final delas, proporemos a viabilidade do diálogo jurídico entre projetos de reforma agrária por interesse social e a exploração mineral, institutos que, caso a caso, deverão ter analisada sua compatibilidade, tudo em nome do desenvolvimento sustentável que deve ser atingido via exploração mineral parcimoniosa realizada em conjunto com a reforma agrária persecutória da justiça social.

A exploração mineral e a reforma agrária na Constituição Federal como artífices dos objetivos da República

Quando se fala em normatização sobre exploração mineral, deve-se concentrar na Constituição Federal de 1988, partindo-se depois para o Código de Mineração e só então para o Regulamento do Código de Mineração de 1968 e para a Lei 7.805, de 1989.

A Constituição Federal de 1988 trouxe grande evolução no regime legal quanto à exploração dos bens minerais. É que ela adotou o regime dominial de exploração, atingindo tanto as substâncias existentes no subsolo como as que se encontram no solo, fazendo-o agora em favor da União Federal, que tem exclusividade para legislar sobre a matéria.

A Carta Magna de 1988, outrossim, reconhece a necessidade extrema de proteção ambiental na atividade de mineração, preocupada com os efeitos danosos que podem dela advir, de modo que trouxe no § 2º, do seu artigo 225: “[...] aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”.

Antes da Constituição de 1988, as atividades neste setor eram quase que totalmente desenvolvidas, em relação ao meio ambiente, despojadas de efetivos controles, respeitos e proteções, bem como sem preocupação com a recuperação das degradações, com a desculpa da condição de “utilidade pública” no aproveitamento industrial (extração e beneficiamento) das substâncias minerais.

A Constituição estabeleceu que os recursos minerais, incluindo os do subsolo, são de titularidade da União, nos termos do seu art. 20, IX. Assim sendo, a atividade de mineração feita por particulares depende de expressa autorização da União, através da autarquia federal competente – o Departamento Nacional de Produção Mineral. Depois da tramitação de processo administrativo específico e mediante o devido preenchimento dos requisitos legais pelo interessado, a autarquia federal outorgará o título autorizativo, que será condicionado ao licenciamento ambiental, permitindo a realização de pesquisa ou lavra na área indicada pelo minerador.

Dentre os regimes de exploração mineral, dá-se destaque ao regime de autorização para pesquisa e de concessão da portaria de lavra, sendo que o primeiro é pressuposto e condição essencial para que se inicie o segundo.

Igualmente, impende frisar que a Constituição Federal não trata de forma hierarquicamente diferente os institutos da reforma agrária e da exploração mineral. Ambos estão no mesmo patamar normativo, isto é, um não pode ser genericamente considerado mais importante ou mais benéfico à nação que o outro. No art. 176, temos que os recursos minerais encontrados no subsolo brasileiro são propriedade da União Federal, assim como o são as terras desapropriadas, sob a responsabilidade do Incra e concedidas aos beneficiários.

Sobre isso, temos importante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sede de agravo regimental sob relatoria do Ministro Celso de Mello, como segue:

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 – instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral, e atribui, à União Federal a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. (n. 140254-7 AgRg)

Assim, temos que, haja vista a diferenciação estabelecida entre o solo e o subsolo, deve haver compatibilização da exploração mineral com os direitos do superficiário, sendo ele ressarcido dos eventuais desfalques patrimoniais que venha a suportar. Afora isso, o que se exige é que se respeite os direitos do proprietário da terra, assegurando-lhe participação nos resultados da lavra.

Isto dito, a exploração do subsolo, uma vez permitida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) – autarquia federal competente para tal –, pode render certo lucro ao superficiário do imóvel em que se achou o minério, na forma de royalties pela lavra.

No art. 184, por sua vez, temos a previsão de que a reforma agrária pode se dar via desapropriação de terras improdutivas, a chamada desapropriação por interesse social, que redunda na criação de assentamentos que promovem a justiça equitativa e consequente desenvolvimento sustentável, na medida em que aqueles não tinham onde morar e produzir seu alimento passarão a ter um lote onde poderão finalmente fazê-lo. Além disso, tais pessoas contarão com a assistência técnica que deve ser também providenciada pelo Incra, que lhes ensinará como, o quê e quando plantar para melhor colher, além de lhes oferecer educação ambiental, cultural e assistência social.

Importante salientar, nesse ínterim, que a competência legislativa sobre os dois institutos é privativa da União. É o que nos mostra o art. 22, incisos I e XII, da CF/88, como segue:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

[...]

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; (Grifos nossos)

Ou seja, os estados, os municípios e o Distrito Federal não têm competência concorrente, ficando de fora da possibilidade de criar normativas acerca dos temas em questão, o que é válido, haja vista a concentração das competências num só ente tender a provocar a ausência de leis contraditórias que acabem se anulando e causando imbróglios jurídicos que venham a ser questionados em tribunais, lotando-os desnecessariamente.

A exploração mineral, no âmbito constitucional, se subsume a um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja, o previsto no inciso II, art. 3º, da Constituição, que preconiza que devemos buscar o desenvolvimento nacional. Este pode ser atingido, no nosso ver, com a colocação em prática de políticas públicas sustentáveis que priorizem o bem-estar dos cidadãos em detrimento de um mero crescimento econômico vertical que não respeite o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e os direitos humanos em geral, mormente os de segunda geração, de igualdade. Este respeito é visto claramente, por exemplo, na criação de assentamentos rurais.

Já a reforma agrária via desapropriação por interesse social se encaixa como artífice, por assim dizer, da redução das desigualdades sociais e regionais, que também é objetivo fundamental da República, este previsto no inciso II do mesmo art. 3º. Ora, ao punir-se proprietários de terras descumpridoras da função social da propriedade, função esta prevista, por sua vez, no art. 186 da Carta Mãe, assentando-se naquelas terras outrora inférteis centenas de famílias de agricultores que, a partir de então, dali retirarão sua subsistência, é óbvio que os escopos republicanos acima mencionados serão mais facilmente atingidos.

Assim, como é possível compatibilizar o cumprimento destes dois objetivos republicanos se, em tese, um deles representaria interesses coletivos difusos – sem beneficiários aparentemente identificáveis – e o outro representaria interesses apenas de uma minoria sem terra?

A rigor, a resposta para esse aparente problema seria de fácil solução, posto que o público interesse deve ser priorizado em detrimento do privado. Porém, é necessário que pontuemos que aqui não se trata dessa simples dicotomia. Como já exposto, a reforma agrária não pode ser meramente considerada de interesse menor, posto que a criação de assentamentos rurais faz com que haja desenvolvimento sustentável, na medida em que, por exemplo, as periferias urbanas não mais estarão superlotadas e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana passará a ser melhor respeitada.

Salienta Costa (2000, s/p.) que

por meio da desapropriação agrária deseja-se adquirir a propriedade do solo, conferindo posteriormente a titulação aos assentados beneficiários da reforma agrária. Para o minerador, o interesse direto é o subsolo, estando à superfície, apenas subordinadas, as atividades de exploração mineral de acordo com o disposto no art. 65 do Código de Mineração (CM).

Pelo dito, temos que, na verdade, com fulcro na Constituição Federal, não podemos dizer que a atividade minerária deva inquestionavelmente se sobrepor à reforma agrária ou vice-versa, pois ambas representam formas de consecução de objetivos republicanos que podem e devem ser simultaneamente observados. Para isso, é verdade, é necessário que busquemos análises minuciosas que nos dirão, caso a caso, se há viabilidade ou não para a coexistência dos institutos ora debatidos, conforme trataremos nos tópicos vindouros.

Para além, aliás, somente dos objetivos dos incisos II e II do art. 3º, todos os demais objetivos também acabam sendo abarcados quando reforma agrária via desapropriação social e exploração mineral convivem harmoniosamente, em nome de uma sociedade livre, justa, solidária e da promoção do bem-estar de todos, sem distinção.

Aspectos legais e doutrinários da tentativa de compatibilização entre a reforma agrária via desapropriação por interesse social e a exploração mineral

Diante da contextualização da exploração mineral no Brasil e seus limites estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, faz-se necessário construir um paralelo com a reforma agrária e consequente desapropriação por interesse social, ponderando a urgência de uma reforma agrária eficaz, mas que corrobore com os benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade mineral no cenário brasileiro.

Cumpre esclarecer que, a reforma agrária, como conceito geral, é o sistema que regula e promove a distribuição fundiária justa, na busca de garantir as pessoas que não têm onde morar e produzir uma parte da terra dos latifúndios. Atualmente, a Reforma Agrária no Brasil configura-se através da compra ou desapropriação pela União de latifúndios particulares considerados improdutivos em diversas áreas da federação, e, através do Incra (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária), essas terras são distribuídas e loteadas às famílias que estão em situação de vulnerabilidade em razão de não terem local para morar, proporcionando ainda uma assistência financeira, de consultoria e de insumos para que possam produzir nessas terras.

Entretanto, depara-se com uma lentidão no processo de assentamento das famílias nas terras, justificada por inúmeros motivos, dentre eles, o elevado tempo de uma cultura pró-latifundiários, já que, até a década de 50, os coronéis detinham essas propriedades e não permitiam qualquer distribuição da terra, sendo ela produtiva ou não. Nesse contexto, o Estado mantinha-se em silêncio em virtude da própria conjuntura política da época, compactuando com o coronelismo e abstendo-se de propor projetos capazes de democratizar a distribuição de terras às famílias menos favorecidas economicamente.

A reforma agrária encontra barreiras, ainda, na falta de uma normatização específica e clara, e em um Judiciário com preconceitos com os “sem-terras”, dificultando a judicialização do direito à terra. Além disso, outro entrave é o elevado custo de manutenção das famílias que são alocadas nas terras desapropriadas, visto que não basta fornecer a terra, mas também adubos, sementes, máquinas e demais materiais próprios para possibilitar ao novo proprietário da terra torná-la produtiva e adequada para cumprir a função social da propriedade.

Mesmo caminhando a passos lentos, o processo de reforma agrária mostra-se essencial para o desenvolvimento do país, proporcionando uma isonomia formal entre os cidadãos e uma diminuição das desigualdades sociais, bem como o aumento da produção agrícola e um processo democrático eficaz.

Argumentos pela não coexistência dos dois institutos

A Lei 8.629/93, que regulamenta os aspectos da Reforma Agrária, trazendo a disciplina pertinente ao tema, ensina como o Poder Público, através do Incra, deve proceder para que os imóveis rurais descumpridores de sua função social sejam objeto de expropriação para posterior criação de assentamentos. No que toca especificamente à possibilidade de compatibilização entre esta desapropriação por interesse social e exploração mineral – assunto deste trabalho –, o art. 10, inciso III, da referida lei, é claro ao dizer que as áreas sob “efetiva exploração mineral” não podem ser aproveitadas para fins de reforma agrária73.

Isto é, uma vez que determinado imóvel rural já estiver sendo objeto de exploração mineral efetiva, porque foram encontrados minérios no seu subsolo que podem gerar dividendos para o superficiário e consequente desenvolvimento nacional, fica proibido legalmente, pelo menos em tese, que o mesmo imóvel seja desapropriado para fins de criação de assentamento. Dito isso, a questão fulcral diante dessa imposição legal é a necessidade de sabermos o real significado da expressão “efetiva exploração”. O inciso da lei não deixa claro, por exemplo, se a exploração já pode ser considerada efetiva na fase de autorização de pesquisa mineral ou somente na fase de concessão de lavra, o que abre espaço para interpretações divergentes.

A exploração mineral, entendida como crucial para o interesse nacional, envolve investimentos e operações de risco e, justamente em razão disso, não deve ficar à mercê de quaisquer situações que, eventualmente, possam ir de encontro ao princípio constitucional da efetividade, comprometendo-a. Ora, não faria sentido que se investisse vultosos recursos públicos federais na atividade mineral exploratória se ela não tivesse garantias legais para sua proteção contra interferências que possam atrapalhá-la impunemente. A desapropriação da área previamente destinada à exploração mineral, nesse tom, seria considerada uma dessas interferências que devem ser combatidas.

Porém, não é tão fácil e retilíneo assim vaticinar o que seria, de fato, aviltante a tal eficiência administrativa. É que, a despeito da previsão legal, defendemos que a reforma agrária não pode ser simplesmente enquadrada nessa categoria de ode à ineficiência. E, se a reforma agrária não pode ser posta como baluarte à ineficiência, a desapropriação que a concretiza, obviamente, também não pode ser.

Nessa linha que prioriza a exploração mineral em detrimento da reforma agrária, destaca-se a doutrina de Reis (1997, p. 97), que diz:

mesmo admitindo o interesse público na desapropriação para reforma agrária, nesse confronto há de prevalecer a exploração das reservas minerais por quatro razões: 1) a rigidez locacional, 2) a anterioridade do título minerário, 3) a vocação mineral da área desapropriada e 4) a vastidão do território nacional e as diversas áreas disponíveis para assentamento dos sem terra. (Grifos nossos)

Como se vê, entre as quatro razões explicitadas, a chamada rigidez locacional é o ponto base a fundamentar o fato de que a área vocacionada à atividade minerária deveria, supostamente, ter prioridade frente à reforma agrária via desapropriação. Ou seja, é dizer que existiriam, no Brasil, muito mais áreas improdutivas aptas a serem desapropriadas do que imóveis cujos subsolos possuam riqueza mineral. Outrossim, suporta esta tese o fato de que, antes de o Incra vistoriar determinada área, caso ali tenha sido verificada previamente a presença de minérios, é lógico que deve prevalecer a anterioridade do título minerário, até por uma questão cronológica. Tais pontos, salientamos, têm sido amplamente acatados pela jurisprudência pátria.

O Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), em seu art. 9º, coadunando com essa ideia de que a atividade de mineração deve se sobrepor à desapropriação, nos diz que, dentre as terras públicas, deverão ser priorizadas para fins de desapropriação aquelas que já não tiverem recebido destinação prévia, como o que ocorre com as terras onde há exploração mineral74.

Por sua vez, o Código de Mineração, em seu art. 87, nos diz que “não se impedirá por ação judicial de quem quer que seja, o prosseguimento da pesquisa ou lavra”, de modo que, mesmo que a autarquia federal ou terceiro interessado na desapropriação resolva questionar um desses quatros pontos, se o fizer judicialmente, não logrará êxito. Além disso, o superficiário ou mesmo a União, proprietária dos recursos minerais, com base na Portaria de Lavra expedida pelo DNPM, poderá impetrar mandado de segurança alegando o direito líquido e certo de continuar a exploração.

Argumentos pela coexistência dos dois institutos

Conforme já expusemos nas nossas linhas introdutórias, a reforma agrária via desapropriação por interesse social e a exploração mineral, uma vez efetivadas, representam, em grande medida, dois objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. De uma banda, temos o desenvolvimento nacional, que pode ser atingido via exploração econômica dos minérios e, de outra banda, temos a redução das desigualdades sociais, que se atinge quando se cria assentamentos rurais, dando-se moradia e assistência técnica a quem nunca as teve. O desenvolvimento nacional é, indubitavelmente, de interesse coletivo, público, difuso. A erradicação das desigualdades, noutra mão, a despeito de beneficiar diretamente indivíduos, configurando, então, interesse individual, vista mais perfunctoriamente, é claro que também pode ser tida como de interesse público, mesmo que indiretamente.

Na verdade, não são apenas os objetivos republicanos já aludidos que são contemplados quando praticadas a exploração minerária e a reforma agrária. Todos os demais escopos do art. 3º da Constituição também acabam sendo respeitados quando se dá terra para plantar e quando se busca o desenvolvimento sustentável via exploração minerária. A sociedade se torna mais justa, livre e solidária, a pobreza e a marginalização diminuem e o bem de todos e todas é promovido. Por isso, advogamos pela coexistência dos institutos aqui discutidos. Vide, por exemplo, o que nos dizem Barbosa et al. (2015, p. 336):

[...] mesmo caminhando a passos lentos, o processo de reforma agrária mostra-se essencial para o desenvolvimento do país, proporcionando uma isonomia formal entre os cidadãos e uma diminuição das desigualdades sociais, o aumento da produção agrícola, um processo democrático eficaz etc.

Assim sendo, não podemos dizer que um desses institutos deva se sobrepor ao outro, haja vista não haver preponderância constitucional entre eles, pelo que não apenas há razões para que pugnemos pela não coexistência dos dois, mas também há fundamentos pela sua coexistência, conforme diremos.

O Código de Mineração, em seus artigos 59 e 6075, quando trata das servidões que podem ser instituídas com o fim de auxílio à pesquisa ou lavra, mostra-nos que é possível haver vantagens não apenas para o minerador, como também para o beneficiário da reforma agrária, nos casos em que a autorização de pesquisa e a lavra são posteriores à criação do assentamento pelo Incra. Então, não fica dúvida acerca de que é possível que a reforma agrária via desapropriação social pode, sim, gerar dividendos não apenas sociais, como também econômicos para os assentados que podem e devem receber royalties.

Cinge-se a questão, igualmente, acerca de ser possível ou não colocarmos a propriedade sob exploração mineral como produtiva, nos termos do art. 185 da Constituição, o qual impede a desapropriação das glebas que, em tese, cumprem a função social positivada no art. 186.

De mais a mais, temos também o art. 42, do Código de Minas, o qual nos mostra que a autorização para a exploração mineral pode até ser negada se ficar comprovado que ela, a exploração, possa vir de encontro ao interesse público e se for prejudicial à coletividade. Este prejuízo ao público deverá ser verificado pelo governo, de forma discricionária. Ou seja, é possível que se opte, administrativamente, por um projeto de reforma agrária mais benéfico à população de determinado local do que uma autorização para lavra.

Por estas razões, então, temos que, a despeito de uma série de argumentos e colocações legais que prioriza a exploração mineral em detrimento da reforma agrária por desapropriação social, esta última pode ser, sim, realizada, caso aquela não seja de total proveito público.

Considerações finais

O desafio de manter o pleno funcionamento da ordem econômica galgada na livre iniciativa, articulando os ditames da proteção ambiental e da lógica de mercado, corrobora o debate em torno de novas possibilidades relacionadas aos processos de extração mineral, que deve ser aliado às ideias de desenvolvimento sustentável.

Quando a Constituição Federal coloca o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais a ser atingido pela República, urge que levemos em consideração que tal objetivo abarca, igualmente, a necessidade de se garantir bem-estar e justiça social para todos os brasileiros e brasileiras, para muito além de propiciar mero crescimento econômico, estatisticamente falando, como uma leitura desatenta e não sistemática do art. 3º pode nos fazer crer. Nessa linha, crescer economicamente não deve ser entendido apenas como o acúmulo de capitais e dividendos que sejam revertidos somente para o conforto das elites nacionais já abastadas. É necessário que se priorize o povo lato sensu, historicamente excluído, cuja pobreza deve ser erradicada, conforme, aliás, nos assevera outro dos objetivos republicanos.

Isto dito, compreendemos que o desenvolvimento sustentável, então, é o verdadeiro escopo constitucional previsto no inciso II do art. 3º. E um dos meios do país se desenvolver de forma sustentável é a exploração responsável dos recursos minerais encontrados no nosso subsolo, que são aproveitados nos setores industrial, de construção civil e até de energia, e que deve ser feita com o propósito de elevar os níveis socioeconômicos da nação, sempre respeitando a natureza, causando-lhe os menores danos possíveis e, por conseguinte, aumentando a qualidade de vida da população.

Por outro lado, quando a Carta Magna menciona que também objetiva diminuir as desigualdades sociais do país, podemos verificar a busca por aquele mesmo desenvolvimento sustentável acima mencionado na medida em que se faz a reforma agrária via desapropriação por interesse social, a qual implica, afora a óbvia distribuição de terras outrora improdutivas, também o respeito à cultura e aos meios de vida tradicionais das pessoas assentadas. Além disso, uma vez criados os assentamentos, o Incra, que cede os lotes para os agricultores por Contrato de Concessão de Uso (CCU), deve estimular o cuidado com os ecossistemas do lugar, incentivando, por exemplo, a preservação da fauna e da flora locais. Assim, os agricultores assentados não devem ser vistos como apenas posseiros, pois passam a ter responsabilidades semelhantes às dos proprietários, o que lhes obriga, portanto, a manter o trato da área da melhor maneira possível.

No mais, quando os Movimentos Sociais de homens e mulheres do campo, tais como o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), a Comissão Pastoral da Terra (CPT) e o Movimento dos Pequenos Agricultores (MPA), resolvem ocupar determinado imóvel rural, é porque verificaram previamente que ali não haveria respeito aos ditames do art. 186, da Constituição, que exige o cumprimento da função social da terra. Portanto, se não há cumprimento da função social da terra, é impossível que digamos que há desenvolvimento sustentável naquele espaço. Como oportunizar aos agricultores meios de vida condizentes com a dignidade da pessoa humana se não lhes é dado sequer onde morar? Para responder esta pergunta, só uma opção: a concretização da reforma agrária!

Por todo o exposto, então, levando-se em consideração a imprescindibilidade de mirarmos o desenvolvimento sustentável enquanto norte do país, é que defendemos veementemente que, a despeito de uma série de previsões legais, jurisprudenciais e doutrinárias dando conta de que a exploração mineral – em razão de rigidez locacional e da suposta possibilidade de se encontrar mais terras aptas à reforma agrária do que com a presença de minérios – deve ser priorizada frente à desapropriação por interesse social, não é assim que necessariamente deve acontecer no mundo dos fatos.

É que a justiça social, a erradicação da pobreza e a consequente diminuição da desigualdade social não podem ser sobrepostas pela sanha desenvolvimentista, a troco de pouca qualidade de vida para nosso povo pobre.

Caso a caso, há de se ponderar acerca da coexistência entre estes dois institutos: de um lado, a reforma agrária e, de outro, a exploração mineral, que, juntos, levarão o Brasil a maiores níveis de desenvolvimento humano e social.

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Notas

71. Sócio do Escritório Rocha Ramos Advocacia e Consultoria Jurídica. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Público pela Uniderp. Professor de Direito da graduação e pós-graduação da Unesc – Faculdade/Escola de Serviço Público do Estado da Paraíba/Pronatec.

72. Art. 20. São bens da União: [...]

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; [...]

73. Art. 10. Para efeito do que dispõe esta lei, consideram-se não aproveitáveis: [...]

III - as áreas sob efetiva exploração mineral; [...]

74. Art. 9º Dentre as terras públicas, terão prioridade, subordinando-se aos itens previstos nesta Lei, as seguintes:

I - as de propriedade da União, que não tenham outra destinação específica.

75. Art. 59. Ficam sujeitas a servidões de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, não só a propriedade onde se localiza a jazida, como as limítrofes. [...]

Art. 60 Instituem-se as Servidões mediante indenização prévia do valor do terreno ocupado e dos prejuízos resultantes dessa ocupação.

15.

OS INSTRUMENTOS ECONÔMICOS E TRIBUTÁRIOS COMO ELEMENTO DA EFETIVAÇÃO DA POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS (PNRS)

Rafaela Patrícia Inocêncio da Silva76

Introdução

Na natureza, os bens gerados são totalmente utilizados de maneira que exista uma harmonia entre o que se produz e o que efetivamente se é consumido. Fato é que, nas relações humanas, o estado de equilíbrio com os recursos naturais muitas das vezes é desconsiderado. Esta desarmonia já se inicia quando os homens sentem a necessidade de modificar o espaço que vivem ou ocupam. Assim, passados muitos anos dos primeiros desequilíbrios entre produção e consumo, ainda continuou-se a produzir demasiadamente sem ter um mercado que absorvesse tudo o que se comercializava e os excedentes também acompanharam este ritmo de crescimento. Um dos resultados que acentua este descompasso, ao longo da história, é o aumento da produção de resíduos sólidos que cresceu consideravelmente nas últimas décadas.

As primeiras produções de resíduos que se pode observar são dos primórdios da humanidade. Estes resíduos eram abandonados pelos clãs, formados por pequenas aglomerações de pessoas, ao se movimentarem em busca de condições mais favoráveis para sua sobrevivência. Quando estes grupos partiam para outras localidades, acabavam deixando para trás os restos dos alimentos que não consumiam, bem como outros resíduos que faziam parte do seu cotidiano.

Uma dificuldade atual quanto à análise das relações humanas é a busca por meios que harmonizem a tutela ambiental e o crescimento da economia. Por conseguinte, conciliar estes conceitos se mostra indispensável para a concepção atual de desenvolvimento sustentável. Neste cenário, a Lei nº 12.305/2010, instituidora da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), constitui peça importante dentro da política ambiental brasileira. Apesar disso, ela encontra limitação em atender às atuais e cada vez mais complexas necessidades que o meio ambiente exige, principalmente quanto ao aumento de produção dos resíduos sólidos.

Por conseguinte, esta pesquisa abordará os elementos econômicos e tributários no âmbito da Lei nº 12.305/2010. A opção por estes dois elementos foi feita por entender-se que eles são instrumentos jurídicos que podem ser voltados à proteção ao meio ambiente e à promoção do desenvolvimento sustentável. Ainda se examinará a importância que a extrafiscalidade dos tributos pode desempenhar frente aos instrumentos de efetivação da PNRS, dispondo acerca da relevância e das vantagens inerentes à aplicação da extrafiscalidade quanto aos resíduos sólidos, com embasamento na ideia de função promocional do Direito Ambiental.

Defende-se uma concepção qualitativa da carga tributária, essência da extrafiscalidade e da qualidade do gasto público, que possa ser aplicada nas políticas públicas de resíduos sólidos. Assim, a ideia de se preocupar somente com o incremento fiscal deve perder espaço para uma concepção qualitativa da carga tributária, essência da extrafiscalidade e da qualidade do gasto público, o que pode ser visualizado também no âmbito dos resíduos sólidos.

O método de pesquisa adotado foi a Racionalidade Ambiental estudada pelo sociólogo ambiental e economista Enrique Leff. Ademais, foram feitas pesquisas bibliográficas em outros documentos, notadamente sites, revistas e periódicos que abordam e relacionam a temática Ambiental, Tributária e do Direito do Desenvolvimento Sustentável.

A técnica de pesquisa que serviu de guia foi a documentação por meio indireto. No caminhar da pesquisa, diversas fontes foram utilizadas como suporte, principalmente: o texto da Constituição Federal de 1988, legislação infraconstitucional tributária e ambiental, livros, artigos e periódicos tanto de autores quanto de doutrinadores nacionais e estrangeiros.

Finalmente, ao considerar as questões anteriormente apontadas, o trabalho objetiva-se a analisar os instrumentos econômicos e tributários presentes na Política de Resíduos Sólidos. Busca, ainda, entender como estes podem contribuir para a efetivação da PNRS, bem como favorecer a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e a promoção do desenvolvimento sustentável.

A tutela jurídica ambiental e a promoção da sustentabilidade

A desejada concretização do Estado Social e Democrático de Direito necessita de um olhar diferenciado sobre cada ramo do Direito. Esta concretização acaba passando também pela proteção ao meio ambiente, que, por sua vez, é primordial para se alcançar um desenvolvimento econômico e social. Esta cultura do cuidado ao ambiente não é só voltado ao desenvolvimento, cuidar do lugar em que se vive é antes de tudo algo essencial à continuidade da vida humana.

Mesmo estando associado à ideia de desenvolvimento, o meio ambiente só passou a aparecer na pauta de discussões, nas mais diferentes regiões do globo, no final dos anos 60. A principal razão do início dessas discussões foi o aparecimento dos primeiros sinais de degradação ambiental, além do desaparecimento ou escassez de alguns recursos naturais finitos.

A partir daí, o bem natural teve suas características particulares apontadas e passou a ser entendido como um objeto que enseja tutela jurídica. O meio ambiente atualmente desponta como bem público de uso comum do povo, verdadeiro direito difuso fundamental no alcance do direito à vida. A Convenção da ONU sobre Ambiente e Desenvolvimento realizada em Estocolmo-Suécia, no ano de 1972, por meio de seu artigo nº 2, deu respaldo jurídico ao meio ambiente como um elemento essencial para o direito à vida. Este artigo assim dispôs:

2. A proteção e o melhoramento do meio ambiente humano é uma questão fundamental que afeta o bem-estar dos povos e o desenvolvimento econômico do mundo inteiro, um desejo urgente dos povos de todo o mundo e um dever de todos os governos.

Depois da conferência realizada em Estocolmo, as legislações de vários países passaram a tratar da matéria ambiental em seus ordenamentos jurídicos. Quanto à ampliação do número de legislações que tratam da matéria relativa ao meio ambiente, Sidney Guerra (2007, p. 3) assim escreve:

Para se ter a ideia da proliferação de documentos internacionais em matéria ambiental após 1972, até os anos 60, existiam apenas alguns dispositivos para a proteção dos pássaros úteis à agricultura, a proteção das peles de focas e sobre a proteção das águas. De 1960 até 1992, foram criados mais de 30.000 dispositivos jurídicos sobre o meio ambiente, entre os quais 300 tratados multilaterais e 900 acordos bilaterais, tratando da conservação e mais de 200 textos oriundos das organizações internacionais.

Como se pode perceber, a preocupação com o ambiente justifica-se na medida em que as necessidades humanas são crescentes enquanto os recursos naturais são limitados. Logo, o meio ambiente é um valor a ser protegido pelo Direito de forma autônoma em relação aos demais institutos jurídicos, a fim de garantir que este bem seja usufruído por esta e pelas gerações que ainda estão por vir. Neste cenário, o ente estatal passa a ter por objetivo executar uma política que seja capaz de gerar um desenvolvimento sustentável, conciliando desenvolvimento econômico e social, além de repercutir diretamente na qualidade de vida dos seus cidadãos.

No tocante ao arcabouço jurídico nacional, a tutela ambiental consagra-se como um elemento essencial que se relaciona com a garantia do direito à vida. De acordo com o art. 225 da Constituição Federal, a proteção e a defesa ambientais são deveres da sociedade e do Estado, de modo que ambos devem agir em favor da promoção e proteção da vida para as presentes e futuras gerações.

O mesmo art. 225, em seu parágrafo 1º, indica os deveres do Poder Público. Estas obrigações são intituladas de deveres especiais. Por seu turno, os parágrafos 2º e 3º, do mesmo artigo, apresentam algumas obrigações imputadas a toda comunidade quando se trata da recuperação em virtude de dano ambiental. A Constituição Federal é, por conseguinte, clara ao afirmar que a proteção do meio ambiente não é somente um dever do Estado, mas também obrigação de toda a sociedade.

Ainda na perspectiva da ordem jurídica brasileira, o art. 170, da Constituição Federal de 1988, prevê os outros princípios que tratam da ordem econômica. Dentre eles, há o inciso VI, que preceitua o princípio da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental gerado por todos os produtos, serviços e de seus processos de elaboração e de prestação. Quanto a esta previsão, interessa acentuar a vontade do constituinte originário em fomentar as atividades econômicas que estejam concatenadas com os padrões de defesa ambiental e de promoção da sustentabilidade. Nesse sentido, assim dispõe Tavares (2006, p. 188):

A inclusão da defesa do meio ambiente como principio constitucional econômico possibilita ao Poder Público interferir, se necessário, para que a exploração econômica assegure a manutenção do ecossistema atual, visando, com isso, a preservação dos elementos necessários à própria sobrevivência do homem.

Conforme estabelece o art. 174 da Constituição de 1988, a atuação do Estado na economia deve ser feita de forma normativa e reguladora, isto é, limitar-se às funções de fiscalização, de incentivo e de planejamento. Essas são determinantes para o setor público, já para a iniciativa privada têm caráter apenas indicativo. O agir estatal pautado em ações é, nas palavras de Eros Grau (2012), o que configura a Constituição Dirigente com nuances econômicas.

Desta monta, é possível perceber que os dispositivos constitucionais anteriormente especificados são a base do princípio do desenvolvimento sustentável e visam conciliar o desenvolvimento econômico, a defesa social e a tutela ao meio ambiente. A matéria econômica é inseparável da proteção do meio ambiente, não se demonstrando, assim, como elementos contraditórios e que se excluem. Ao invés disso, são elementos que podem e devem se consolidar simultaneamente. Pois, caso assim não aconteça, haverá crescimento econômico sem a tutela ao meio ambiente ou então a proteção ambiental que impede os avanços na seara econômica.

O papel do mercado na ampliação da produção de resíduos sólidos

Muitas das adversidades ambientais enfrentadas atualmente têm sua raiz fincada em outros momentos, nos quais a sociedade em geral não aceitava que haveria escassez de algumas matérias naturais largamente utilizadas. Todavia, depois de se observar o crescimento do consumo e o aumento do uso desregulado desses recursos, começaram a aparecer vários problemas ambientais dignos de preocupação. Isso se deu porque os seus efeitos alcançaram diametralmente a vida humana desta e das futuras gerações, como a problemática da coleta seletiva e da destinação dos resíduos sólidos dispensados todos os dias pela sociedade, indo muito além da questão da carência dos recursos naturais. Sendo assim, e como medida para amenizar os efeitos ambientais, o Estado precisou e ainda precisa pôr em prática providências de proteção ambiental.

Assim, optou-se por apresentar duas teorias de mercado, quais sejam, a liberal e a neoliberal, uma vez que as duas apresentam diferentes visões sobre uma política de desenvolvimento social e econômico. A primeira teoria, liberal, surgiu no século XVIII, tendo o seu ápice na ordem econômica em meados do século XIX. Por meio desta teoria, as pessoas eram induzidas a buscar de forma incansável o lucro, com o intuito de aumentar ao máximo possível a sua renda na sociedade. Na política proposta pelo liberalismo, o Estado não devia interferir na economia, ou seja, não havia qualquer tipo de intervenção direta por parte deste, tendo como objetivo a autorregelação do desenvolvimento econômico que, consequentemente, levaria ao bem-estar da coletividade. As proposições da teoria liberal podem ser traduzidas pela ideia da “mão invisível” que auxiliaria nos ajustes necessários ao desenvolvimento econômico almejado.

A proposição de que o próprio mercado se organizaria com a ideia de que “a mão invisível” corrigiria as suas pequenas falhas foi encabeçada por Adam Smith (1723-1790), na sua obra clássica chamada de A riqueza das nações, publicada em 1776. As propostas defendidas por Smith guardam similitude com as de John Locke e criam as bases do chamado Estado Liberal.

Desta maneira, com o tempo pode-se constatar que o modelo liberal não poderia prosperar, pois, assim como o capitalismo, desconsiderava as desigualdades sociais e os danos que a atividade econômica gera ao meio ambiente. Em algum momento, o cálculo entre os danos e os benefícios oriundos das atividades econômicas não irá fechar. Só que neste caso os problemas atingiram a toda coletividade.

Já quanto à teoria neoliberal, ela começa a crescer em importância na atual era da globalização. É no neoliberalismo que o Estado abandona o papel de mero expectador e passar a ter uma intervenção mais direta no setor econômico, principalmente quando é necessário socorrer os mercados de alguma tensão, mediante o seu auxílio e proteção às políticas públicas.

Cumpre também informar que o neoliberalismo é considerado uma categoria teórica e ideológica que serve para reorganizar de maneira decisiva a prática política, econômica e cultural provenientes da globalização, de acordo com a criação de contemporâneas apreciações e perspectivas de mundo que surgem no mesmo momento de consolidação de reflexões sobre a seara ambiental. A supremacia em torno dos ideais neoliberais se constata nas mais distintas áreas da existência humana, indo desde o mercado de trabalho, passando pelas atividades políticas e, ainda, até as ações relacionadas ao consumo e produção de mercadorias.

Na perspectiva ambiental, Porto-Gonçalves (2006) aponta que o processo neoliberal se fortalece principalmente a partir dos anos de 1990 e também passa a ganhar contornos “ambientais”. Quanto aos ditames ambientais, a teoria neoliberal compreendia “que o mercado, se operado livremente, é o único meio concebível de alcançar o desenvolvimento sustentável” (Porto-Gonçalves, 2006, p. 302).

Aqueles que defendem este modelo econômico fundamentam sua escolha no fato de confiarem que a plenitude do desenvolvimento só é atingida pela adoção de meios desregulamentadores das práticas de mercado. Por sua vez, estes mecanismos desregulamentadores fomentariam a elevação dos padrões de bem-estar da sociedade. Ainda conforme os defensores da liberdade de mercado para se aumentar os padrões de bem-estar coletivo, é indispensável expandir as atividades de transações e trocas de mercadorias. Isso porque, de acordo com os paradigmas do neoliberalismo, o mercado seria um palco de interações recíprocas.

Dessa feita, ao longo da passagem histórica que concretiza a globalização a própria terminologia “ambiental” é distorcida, passando a ser utilizada como um modelo normativo e característico adaptado à ideologia do neoliberalismo. Assim, o termo “ambiental” muitas das vezes é usado não na sua matriz discursiva e crítica ao crescimento econômico, mas sim para corroborar com as diretrizes neoliberais.

Nesta concepção, as interpretações apresentadas até aqui assinalam o momento da transição da maneira que passa a acentuar as origens do ambientalismo e seus eixos imprescindíveis de complicação, posicionando-o nos acontecimentos que fixam a nova ordem econômica neoliberal globalizada.

Cabe ao Estado no modelo neoliberal, dentre outras ações, a função de escolher, fazer a interpretação das leis e colocar em vigor as normas que foram estabelecidas. Logo, seria atribuição pública a proteção ao direito de liberdade dos indivíduos, defender a lei e a ordem pública, dar força aos contratos particulares, além de dar condições para que o mercado se torne competitivo. Quanto a esta colocação, Bobbio (1984, p. 15) complementa que há um limite no poder do Estado quanto aos direitos dos recursos naturais, uma vez que o mesmo deve reconhecer estes direitos, além de não agir de forma que gere violação e ainda atuar para assegurar, aos cidadãos, livre exercício deste direito.

Desta feita, a abordagem da economia liberal sob o aspecto ambiental aponta que as forças de autorregulação presentes no mercado, bem como o estímulo à concorrência e ao crescimento econômico, teriam o condão de gerar espontaneamente o uso racional e moderado dos recursos da natureza, a criação de novas tecnologias e adequação de consumos às condições ambientais (Klaus Frey, 2001). Ocorre que, nas palavras de Opschoor (2007), a lógica do neoliberalismo obriga quem quer se tornar competitivo no mercado a reduzir os custos ao máximo, transmitindo os custos da degradação do meio ambiente para outras gerações e espécies. Porém, uma redução dos valores da produção que só repassa os danos ambientais para outras gerações é tão desnecessária quanto reduzir a produção de resíduos sólidos aguçando o consumo.

Isto posto, o desenvolvimento de novas tecnologias procura, precisamente, ultrapassar essa restrição entre a capacidade cada vez superior de alterar a substância e as características diferenciadas com que estas substâncias se distribuem em diferentes locais, regiões e nações do planeta. De maneira adversa, alega Porto-Gonçalves (2006, p. 293) que o desenvolvimento da tecnologia amplia a dependência por recursos naturais, de forma distinta da que promete. Por conseguinte, no período neoliberal da globalização, a reprodução do recente paradigma de controle mundial continua tornando fundamental o abastecimento de recursos naturais, apesar da revolução ter ocorrido nas inter-relações sociais e de poder por meio da tecnologia.

A política nacional de resíduos sólidos (PNRS) e seus aspectos econômicos

A sociedade moderna, influenciada pelo crescimento econômico e pela abundância de bens e serviços disponíveis, é refém do consumismo. No entanto, atrelado à gama de bens produzidos, não se observa um adequado tratamento despendido aos resíduos destes advindos, o que acaba resultando em resíduos sólidos em quantidades cada vez mais elevadas e com qualidades ainda mais complexas. Quando se trata da forma de descarte a que os resíduos sólidos são submetidos no contexto consumista, é oportuno registrar a fala de Belinda Cunha (2015, p. 38):

A atual (ir) racionalidade econômica mantém um sistema produtivo inconsequente, “manipulando até mesmo a aquisição dos chamados ‘bens de consumo duráveis’ que necessariamente são lançados ao lixo (ou enviados a gigantescos ferros-velhos, como os ‘cemitérios de automóveis’ etc.), muito antes de esgotada sua vida útil”.

Estes fatores somam-se à ausência de utilização de técnicas adequadas e, ainda, à escassez de recursos financeiros capazes de dar uma destinação final ambientalmente correta aos bens resultantes do consumo. Assim, é premente a necessidade de se garantir a aplicabilidade de instrumentos jurídicos eficazes na gestão dos resíduos. Desta monta, os resíduos sólidos passam a ser um dos problemas mais significativos e discutidos no atual cenário socioambiental e econômico.

Nesse sentido, conforme pesquisa elaborada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), no intuito de fundamentar o Plano Nacional de Resíduos Sólidos, entre os anos de 2000 e 2008 a quantidade de resíduos sólidos enviada para destinação final cresceu numa média de 35% em relação à pesquisa realizada anteriormente.

Neste contexto de desenvolvimento econômico sustentável e visando criar um conjunto de princípios, objetivos e instrumentos para uma gestão integrada destes resíduos sólidos, foi elaborada, em 2 de agosto de 2010, a Lei nº 12.305. Coube à nova legislação instituir a Política Nacional dos Resíduos Sólidos (PNRS), sendo esta “um marco inovador e ousado na implementação da gestão compartilhada do meio ambiente, propugnada pelo art. 225 da Constituição Federal” (Yoshida, 2014, p. 3). Referida lei tem guarida no artigo 24, VI e VIII da Constituição Federal e elenca princípios e instrumentos para uma gestão adequada dos resíduos sólidos.

A lei que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) também tratou de definir o que são resíduos sólidos. A definição é apresentada por meio do inciso XVI do art. 3º, que assim determina:

XVI - resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível; 

O artigo 13 da lei que instituiu a PNRS apresenta a classificação quanto à origem e à periculosidades dos resíduos sólidos. Esta divisão, principalmente no que consiste à periculosidade, ocorre porque alguns resíduos podem ocasionar problemas mais severos ao meio ambiente e, consequentemente, a toda a sociedade. Logo, a possibilidade de degradação ambiental e os riscos que os resíduos perigosos geram também devem ser observados pelo viés econômico.

A Lei nº 12.305/10 ainda reservou o Capítulo V para elencar os seus instrumentos econômicos. Desse modo, estabeleceu, por meio do art. 42, a necessidade do Poder Público instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para prevenir e reduzir a geração de resíduos sólidos no processo produtivo; para desenvolvimento de produtos com menores impactos à saúde humana e à qualidade ambiental em seu ciclo de vida; para implementar a infraestrutura física e aquisição de equipamentos para cooperativas, ou outras formas de associações de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis, formadas por pessoas físicas de baixa renda, a fim de desenvolver projetos de gestão dos resíduos sólidos de caráter intermunicipal ou regional; para estruturação de sistemas de coleta seletiva e de logística reversa; para a descontaminação de áreas contaminadas e desenvolvimento de pesquisas voltadas para tecnologias limpas aplicáveis aos resíduos sólidos, além da criação de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e o reaproveitamento dos resíduos. 

Partindo-se desta ideia, de que os danos ao ecossistema devem ser visualizados pela seara econômica, pode-se compreender que os geradores de resíduos, principalmente os que desempenham atividades de cunho lucrativo, devem gerenciar suas produções dos resíduos sólidos. Este gerenciamento deve passar pela responsabilidade necessária com a destinação adequada dos resíduos e também dos rejeitos produzidos, sendo que, quanto aos resíduos sólidos, devem-se buscar meios que sejam capazes de gerar sua reciclagem ou sua reutilização.

Seguindo a linha de pensamento de que o consumo da população mundial aumentou consideravelmente nos últimos tempos, é descabida a ideia de acabar com a geração de resíduos sólidos que a sociedade produz diuturnamente. Nesta esteira, a PNRS não deixou a desejar, uma vez que apontou que o caminho a ser seguido é aquele que defende uma gestão adequada dos resíduos sólidos, onde a utilização de tecnologias pode ser o pontapé inicial. Por meio de seu art. 8º, mais precisamente nos incisos VI e VII, a PNRS prevê a aplicação de meios tecnológicos e da pesquisa científica, ambos voltados para o tratamento adequado de resíduos sólidos e dos rejeitos. Sendo que, na utilização de tais instrumentos, o Estado tem papel fundamental, pois caberá ao ente estatal a criação de meios econômicos que deem suporte a um desenvolvimento sustentável. A seguir, apresenta-se o art. 8º da PNRS e alguns destes instrumentos:

Art. 8º São instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, entre outros:

[...]

VI - a cooperação técnica e financeira entre os setores público e privado para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, métodos, processos e tecnologias de gestão, reciclagem, reutilização, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada de rejeitos;

VII - a pesquisa científica e tecnológica;

[...]

IX - os incentivos fiscais, financeiros e creditícios;

[...]

Os instrumentos estatais acima narrados são ferramentas essenciais quando se busca criar meios econômicos que fortaleçam a ideia do desenvolvimento e da sustentabilidade. Sendo assim, estes podem “instituir medidas indutoras às condutas de preservação e redução da geração de resíduos sólidos no processo produtivo” (Barreira, 2014, p. 145).

Aragão (2006) sustenta que as definições da PNRS foram encaradas com receio na doutrina, ao passo que agitaram a jurisprudência e perturbaram os legisladores e operadores econômicos. Na continuidade de seu pensamento, assegurou que “os resíduos são objetos corpóreos, apropriáveis e que, por serem desinteressantes para seu detentor, ele enjeitou” (Aragão, 2006, p. 79).

Em se tratando diretamente dos instrumentos econômicos para a efetivação da Política Nacional dos Resíduos Sólidos, a Lei nº 12.305/2010 traz em seu art. 8º, inciso IX, como parte de seus instrumentos “os incentivos fiscais, financeiros e creditícios”. Destaca-se que tais hipóteses devem ser utilizadas em favor de todos os agentes que se adequarem às suas proposições.

No que diz respeito à concessão de incentivos à Política Nacional de Resíduos Sólidos, a mesma não ficou limitada apenas às atitudes a serem tomadas por parte dos atores envolvidos de forma direta, mas também fixou a possibilidade de haver incentivos em razão das pessoas e das peculiaridades do próprio ente. Como aduzido por Sidney Guerra (2012, p. 180), coube ao legislador a tarefa de permitir e de conceder os incentivos a outros setores da economia:

[...] o legislador também permitiu a concessão de incentivos para os seguintes segmentos: a) indústrias e entidades dedicadas à reutilização, ao tratamento e à reciclagem de resíduos sólidos produzidos no território nacional; b) projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos, prioritariamente em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda; c) empresas dedicadas à limpeza urbana e atividades relacionadas. As hipóteses acima dão conta dos incentivos fiscais e financeiros. Já os casos especiais em que sejam necessários incentivos creditícios, as instituições financeiras federais poderão criar linhas especiais de financiamento para cooperativas, associações de catadores, atividades voltadas para a reutilização e/ou reciclagem de resíduos sólidos e para projetos de investimentos em gerenciamento de resíduos sólidos oriundos dos beneficiários do Sistema Financeiro Nacional, sendo estes para investimentos produtivos.

No tocante aos contornos que esses incentivos fiscais podem ter na Política Nacional de Resíduos Sólidos, deve-se chamar a atenção para o fato de que, a depender da atuação da atividade econômica a ser incentivada, várias espécies tributárias podem ganhar esses benefícios. Logo, empresas que têm a maior parte de suas atividades ligada à tributação pelo ICMS poderiam ser desoneradas de tais tributos, desoneração esta que também pode ser aplicada ao se tratar do ISS, do IPI, dentre outras espécies tributárias (Pacobahyba; Belchior, 2012, p. 340).

À luz da Lei nº 12.305/10 (PNRS), foram criadas obrigações para as pessoas físicas e jurídicas, de Direito Público e Privado, que produzam direta ou indiretamente resíduos sólidos. Assim, a cadeia de produção passou a ter novos fatores econômicos, o que refletiu na tributação destas atividades. Na cadeia produtiva dos resíduos podem incidir vários tributos, notadamente os impostos indiretos, que incidem sobre bens produzidos e sobre os serviços prestados, como é o exemplo do ICMS, ISS e IPI.

Em suma, a lei que instituiu a PNRS sinaliza que deve o Estado intervir pela força de imposições de caráter normativo, moldando os comportamentos da sociedade, sejam estes pautados em condutas positivas ou negativas, dando impulso à obrigatoriedade de uma atuação conjunta destinada à preservação do meio ambiente, que é fundamental para a vida no planeta.

A intervenção do Estado na ordem econômica também pode acontecer através de medidas de fiscalização. Esta fiscalização objetiva averiguar se as atividades do mercado estão se desenvolvendo em consonância com o princípio que prioriza a preservação dos recursos naturais. No âmbito da PNRS, esta fiscalização ficaria a cargo de observar se os resíduos provenientes principalmente das atividades empresariais estariam recebendo o destino correto.

Já em relação à intervenção estatal do tipo incentivadora, ela é a que pode trazer mais benefício ao mercado, uma vez que estabelece condutas que, sendo seguidas, trazem aproveitamentos. Quando a atuação do estatal é voltada para certas áreas econômicas com a finalidade de encorajar uma atividade específica, a concessão de incentivos pode ocorrer através da eliminação ou diminuição da carga tributária, de maneira que fomente o setor do mercado considerado mais importante em determinado momento para a ordem econômica.

Quanto à PNRS, entende-se que esta faz parte de uma política pública do Estado que almeja a proteção ambiental como um todo. Destaque-se que existem ainda outras legislações voltadas aos resíduos sólidos, além de outras normas de cunho ambiental que também compõem este rol de políticas públicas.

Sendo assim, por tudo que foi exposto, pode-se afirmar que quaisquer das formas de intervenção estatal nas relações econômicas, a fim de delimitá-las, são uma forma de o Estado atuar diretamente em face da defesa dos recursos naturais. Por consequência, é mediante as normas ambientais, o que inclui a lei da PNRS, que o Poder Público fixa suas diretrizes de regulação, além de organizar e de disciplinar as práticas que fazem uso dos recursos da natureza.

A tributação aplicada aos resíduos sólidos mediante a extrafiscalidade

Quando se tem em mente a obrigação estatal de proteção ao meio ambiente, deve-se também lembrar o papel que tem a tributação. Esta concepção coaduna-se ao exposto por Nora Beatriz Lifschitz (2014, p. 283), ao comentar que “los problemas ambientales tienes sus respuestas o soluciones em el Derecho Ambiental, la Econimía y el Derecho Financiero y Tributario”. Além disso, não se deve perder de vista que o tributo é essencial para arrecadar os recursos monetários que posteriormente serão aplicados na concretização dos mais variados interesses sociais.

De início, a concepção que se tinha era de que o tributo era apenas uma maneira de se abastecer os cofres do Estado de valores que seriam aplicados no pagamento das despesas públicas, logo, a principal característica do tributo era arrecadar pecúnia. Ocorre que, alterações econômicas e de paradigma fizeram com que o Poder Público deixasse de enxergar o tributo somente como meio arrecadatório capaz de liquidar os gastos estatais. Era latente atribuir ao tributo uma função que não se limitasse a valores monetários, mas que também gerasse mudanças nos comportamentos sociais. Surgia aí a função da extrafiscalidade tributária, que tem por escopo alcançar um objetivo incentivador ou inibitório de comportamentos, para atingir outros fins.

Com efeito, é necessário conferir ao tributo um papel de destaque na promoção do desenvolvimento, sobretudo quando se tem em mente o desenvolvimento sustentável. Para atrelar a tributação ao desenvolvimento, é cabível compreender que a função extrafiscal se relaciona com o bem-estar coletivo e com os avanços na qualidade ambiental. Segundo concebe Geraldo Ataliba (1966, p. 151), a extrafiscalidade consiste no “emprego deliberado do instrumento tributário para finalidades não financeiras, mas regulatórias de comportamentos sociais, em matéria econômica, social e política”.

Verifica-se a necessidade de atrelar a tributação à questão ambiental, pois o tributo é responsável por custear os interesses públicos ao passo que a preservação do ambiente ecologicamente equilibrado configura-se como um direito fundamental assegurado. Eis o ensinamento de Roberto Feraz (2009, p. 23) referente ao tributo e à sua relação com a natureza:

O tributo é instrumento de proteção ao meio ambiente quando serve para internalizar custos ambientais que estavam externos à atividade, isto é, quando exprimem o custo da atividade tendente a eliminar os efeitos nocivos ao meio ambiente causados por uma atividade econômica lícita.

Ainda tratando desta relação, apresenta-se a lição descrita por Simoni Martins Sebastião (2011, p. 228), ao afirmar que:

[...] tributos e meio ambiente têm, então, entre si, uma relação de correspondência no que concerne à própria atividade financeira do Estado, ou seja, na administração das receitas e despesas. Aqui, em especial, nas despesas relativas à prevenção, conservação e restauração do meio ambiente, chama o Estado também o particular a participar na concretização de seu dever público, de ordem constitucional, colaborando não só através de comportamentos ecologicamente corretos, mas também proporcionando o numerário necessário ao cumprimento do desiderato.

Nesse mister, Nusdeo (2012) e Cavalcate (2014, p. 149) defendem que incentivos fiscais devem ser concedidos às atividades econômicas para que se adéquem à proteção ambiental. A defesa desta concepção está amparada no principio do protetor-recebedor, na medida em que a desoneração parcial ou total da carga tributária é uma sanção premial aos citados contribuintes. Desta forma, observa-se que sistema jurídico passa a absorver com mais tenacidade a ideia da sanção premial tão difundida por Bobbio (2007) e que almeja estimular as atitudes desejadas, dentre as quais, comportamentos ambientalmente adequados.

A extrafiscalidade manifesta ser também um instrumento de sustentação na elaboração de um ordenamento tributário ambiental. Seus efeitos poderão ser reconhecidos mediante exonerações tributárias internas, imunidades, isenções, redução de base de cálculo ou diminuição da alíquota.

Com efeito, um dos espíritos da PNRS é a extrafiscalidade, isso porque um dos objetivos da norma é estimular as atividades econômicas que estejam atreladas à gestão e ao gerenciamento dos resíduos sólidos de maneira que contribuam para a máxima tutela do meio ambiente. A partir disto, as ordens econômicas e sociais surgem como uma realidade a ser conformada com o atuar positivo e promocional do Estado contemporâneo (Belchior; Portela, 2007).

À luz da extrafiscalidade e da PNRS, pode-se citar os seguintes instrumentos de concessão de incentivos fiscais: a isenção total ou parcial, condicionada ao cumprimento de obrigações ambientais por parte do consumidor; a redução de base de cálculo; a diminuição da alíquota do imposto para casos e produções especiais; a ampliação dos prazos para pagamento; e a diferenciação de impostos.

Os instrumentos de política ambiental são definidos como instrumentos legais e instrumentos econômicos (Battesini, 2005, p. 230). Mediante os instrumentos legais, também chamados de instrumentos de comando e controle ou de regulação direta, atuam na administração direta sobre a atividade que agride o meio ambiente, através da criação de normas e mecanismos a serem observados pelos agentes poluidores, sob pena de responsabilização nas searas específicas. Os instrumentos econômicos, por sua vez, também são conhecidos como instrumentos de mercado ou de regulação indireta. Estes atuam na criação de incentivos. É o caso, por exemplo, de tributos ambientais, concessão de incentivos fiscais, criação de mercados de negociação de quotas de créditos de carbono e a remuneração por serviços ambientais.

Dentre as modalidades de incentivos previstas na lei, pode-se mencionar: os incentivos fiscais direcionados para a diminuição da cobrança de impostos sobre o valor que cabe ao ente que constituiu o incentivo, a título de exemplo pode-se citar o caso em que um ente da federação reduz a porcentagem habitual do ICMS em decorrência da atividade obedecer ao que dispõe a PNRS; os incentivos econômicos quando são concedidos recursos financeiros direcionados a certas atividades, como no caso em que valores pecuniários são repassados a uma associação de catadores ou a uma cooperativa que trabalha com reciclagem; e, por fim, quando os incentivos creditícios configuram-se como meios facilitadores para se adquirir crédito em instituições financeiras.

Neste ínterim, é essencial considerar a extrafiscalidade em suas mais variadas formas e saber que estas se atrelam a condicionantes atribuídos aos consumidores e também ao empresariado. São espécies de condicionantes as licenças ambientais; a indispensabilidade de autorização do Poder Público para a prática de empreendimentos considerados nocivos; como também a rotulação adequada para produtos que são considerados sustentáveis, dentre outras espécies. É importante destacar que o papel da extrafiscalidade não é somente ambiental, ele envolve a cadeia de produção também. Desta monta, estes condicionantes não podem gerar um desestímulo à implementação de uma economia ambientalmente equilibrada, para isso, a adoção da extrafiscalidade deve ser realizada de maneira progressiva.

Ademais, a extrafiscalidade pretende alcançar metas relacionadas a uma política pública socioambiental, o que funciona mediante a indução ou repressão, para atingir certos comportamentos ou estimular a sobrevivência empresarial de certos segmentos. Desta monta, a extrafiscalidade socioambiental pode ser classificada de três formas distintas, a indutora, a repressora e a conservativa.

Na extrafiscalidade indutora, as normas de tributação estão voltadas para o polo passivo das obrigações tributárias. Assim, sua conduta deverá se adequar ao comportamento imposto pelo Estado. Nesse sentido, pode-se apresentar a adoção de incentivos fiscais para empresas que fabricam bens eletrônicos, a fim de que estas adotem a política de logística reversa para seus resíduos sólidos, desta maneira, o consumidor final devolverá o resíduo sólido ou embalagem do produtor e caberá à empresa dar o tratamento final adequado para cada situação.

Já quanto à extrafiscalidade repressora, o Estado objetiva desestimular a prática de certos atos e empreendimentos, logo, majora a carga tributária para as empresas que não adotam os posicionamentos estabelecidos. Aqui cabe mencionar o exemplo da venda do lixo eletrônico, onde se incide o ICMS. Entretanto, caso o lixo eletrônico seja entregue ao catador ou à cooperativa, de modo que isso não gere qualquer ônus, há a possibilidade de não haver a incidência do ICMS sobre a operação.

Em relação à extrafiscalidade conservativa, esta não se coaduna com comportamentos do contribuinte, mas sim com a sobrevivência de determinados segmentos econômicos. Isto posto, atua-se para garantir a realização dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da busca do pleno emprego. Desse modo, a carta política descreveu a necessidade de um tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, sendo justamente este o direcionamento da extrafiscalidade conservativa.

Ao se considerar os instrumentos econômicos existentes para a proteção do meio ambiente, deve-se visualizar o tributo e sua função extrafiscal como valiosas ferramentas de indução de ações a serem realizadas pelo Estado, enquanto agente normativo e regulador, principalmente no que se relaciona à aplicabilidade da lei que disciplina a matéria dos resíduos sólidos.

Diante disso, os incentivos extrafiscais a serem fixados pelo Poder Público, quanto à Política Nacional de Resíduos Sólidos, devem ser proporcionais aos objetivos a serem alcançados, evitando-se, assim, favorecimentos desarrazoados ou desmotivados. Não deve restar dúvida de que a fruição de tais incentivos está em consonância com a legislação sobre a matéria, além de ser destinada unicamente àqueles que preencham os requisitos para tais benefícios.

Considerações finais

O núcleo da questão trazida a lume neste trabalho consubstanciou-se em perquirir acerca dos elementos econômicos e tributários presentes na Lei nº 12.305/10 e como esses podem ser instrumentos de promoção da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS). Este questionamento nasce quando se passa a observar as necessidades geradas pela crescente degradação ambiental, e como esta acaba implicando na busca por crescimento no aspecto econômico e na necessidade urgente, consagrada na Carta Política, de manutenção de um meio ambiente equilibrado, com melhoria da qualidade de vida.

Com efeito, o texto constitucional dedicou especial atenção ao meio ambiente e determinou o reconhecimento de uma responsabilidade solidária da proteção ambiental do Poder Público e da sociedade. Nesse sentido, os instrumentos econômicos e tributários da PNRS ampliam o espectro de proteção jurídica ao meio ambiente, na medida em que constituem uma evolução aos atuais mecanismos tradicionais de política ambiental, pois podem promover a utilização adequada dos resíduos sólidos.

Ademais, conforme os incentivos econômicos e tributários aplicados à matéria de resíduos sólidos, deve-se chamar a atenção para o fato de que, a depender da atuação da atividade econômica a ser incentivada, várias espécies tributárias podem ser utilizadas com a concessão de benefícios. Logo, empresas que têm a maior parte de suas atividades ligada à tributação pelo ICMS podem ser desoneradas de tais tributos, desoneração esta que também pode ser aplicada ao se tratar do ISS, do IPI, dentre outras espécies tributárias de acordo com o ramo da atividade empresarial.

Desta monta, a perspectiva de melhoria nos padrões de atuação na proteção ambiental, por meio de instrumentos econômicos e tributários, principalmente através da utilização da extrafiscalidade, realizada junto aos resíduos sólidos, amplia e completa a atual fase de proteção ao meio ambiente. Além do mais, acaba concorrendo de forma decisiva para a construção de novos paradigmas aptos a auxiliar na solução da aparente contradição ainda persistente de promoção do desenvolvimento econômico, com a necessidade de proteger os recursos naturais, notadamente os finitos. Esta promoção do desenvolvimento econômico pode se dar por meio da racionalização do processo produtivo; do reaproveitamento de matérias-primas, especialmente não renováveis; da destinação adequada dos resíduos oriundos da atividade econômica, com a consequente economia de recursos, economia de energia e postergação da poluição gerada; bem como no que concerne à mitigação das desigualdades sociais.

Referências

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Nota

76. Mestra em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba.

16.

ANÁLISE DIALÓGICA DO ACORDÃO NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.071.741 – SP: CONTRIBUIÇÕES PARA A TUTELA DE DIREITOS DE POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS INSERIDAS EM UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL

Ruan Didier Bruzaca77

Introdução

Os conflitos socioambientais são, não raro, de difícil solução no âmbito jurídico, em razão de particularidades da natureza e dos sujeitos envolvidos – principalmente quando são portadores de identidades étnicas historicamente excluídas – que, quando remontados à ótica jurídica, podem sofrer simplificações. O isolamento do Direito em relação a outros saberes e disciplinas pode, neste compasso, dificultar a compreensão da complexidade que os problemas de ordem social e ambiental ensejam.

Esta questão também pode ser observada no Judiciário, existindo uma variedade de decisões que, em seu conjunto, não refletem uma consolidação de um pensamento que atenta à complexidade envolvida nas questões socioambientais. Por outro lado, alguns julgadores destacam-se por decisões que melhor satisfazem a tutela da coletividade e do meio ambiente, como é o caso do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin. Intentando contribuir para a solução de conflitos ambientais, mostra-se salutar uma análise de seus julgados em diálogo com o pensamento complexo e a racionalidade ambiental.

Para tal, o tema central do presente capítulo remete à difícil questão envolvendo a criação de unidades de conservação de proteção integral e conflitos com a população local – em especial povos e comunidades tradicionais, como quilombolas, camponeses, pescadores, etc. Assim, questiona-se em que medida o tratamento jurídico dado às unidades de conservação soluciona ou aprofunda conflitos socioambientais envolvendo povos e comunidades tradicionais.

Neste sentido, o presente capítulo tem como objetivo analisar a compreensão dada às Unidades de Conservação de Proteção Integral na decisão do Recurso Especial nº 1.071.741 – SP, pelo Ministro Herman Benjamin. Para tal, será feita a descrição da referida decisão, seguida de uma abordagem a respeito das problemáticas que envolvem a consolidação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação no ordenamento jurídico brasileiro, finalizando-se com a exposição dos problemas advindos da criação do Parque Estadual do Jacupiranga em São Paulo.

O método utilizado é o dialógico, realizando-se um paralelo entre o tratamento jurídico dado pelo Ministro Herman Benjamin às unidades de conservação de proteção integral no Recurso Especial nº 1.071.741 – SP e as críticas ao Sistema Nacional de Unidades de Conservação, consolidado no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, foi realizada pesquisa bibliográfica, pesquisa documental e estudo de caso do Parque Estadual do Jacupiranga em São Paulo.

Acordão do Recurso Especial nº 1.071.741 – SP

Antes de proceder ao diálogo, com o intuito de contribuir com a solução de conflitos socioambientais envolvendo unidades de conservação de proteção integral e os direitos de povos e comunidades tradicionais, inicialmente destaca-se o julgado Ministro Herman Benjamin no Recurso Especial nº 1.071.741 – SP. O referido julgado traz diversas contribuições para o Direito Ambiental, principalmente quando trata da responsabilidade do Estado por omissão e do esbulho e turbação de bens ambientais. Entretanto, o que será enfatizado é o tratamento jurídico, os conceitos e a operacionalização em relação às unidades de conservação de proteção integral.

Diante da construção e plantio considerados ilegais em uma propriedade no Parque Estadual do Jacupiranga em São Paulo78, foi ajuizada Ação Civil Pública pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, na qual figurava no polo passivo proprietários do imóvel, em razão da ação, e a Fazenda do Estado de São Paulo, em razão da omissão.

O juízo a quo proferiu a seguinte decisão:

Ação Civil Pública – Meio Ambiente – Construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga – Demanda direcionada contra a proprietária do imóvel e também contra a Fazenda do Estado de São Paulo – Sentença de procedência parcial da ação, que condenou nos termos do pedido apenas a proprietária do imóvel, reconhecendo a responsabilidade exclusiva desta – Admissibilidade – Responsabilidade solidária do Poder Público que deve ser aferida com certos temperamentos ou com uma “margem de tolerabilidade” – Precedente desta Câmara – Desprovimento do recurso. (Brasil, 2010, p. 5)

Deste modo, houve responsabilização apenas dos proprietários do imóvel, o que acarretou a interposição de Recurso Especial, intentando que, para além da responsabilidade dos proprietários, também houvesse responsabilidade do Estado por omissão – tendo em vista que permitiu “a edificação de uma casa e a exploração de uma área interna, com o cultivo de feijão e mandioca” (Brasil, 2010, p. 5-6).

O ministro, quando trata do dever-poder de proteção ambiental pelo Estado, destaca que “mais na fórmula de dever do que de direito ou faculdade, [tem] a função de implementar a lei” (Brasil, 2010, p. 7). Esta concepção certamente decorre da inauguração na ordem jurídica nacional, com o art. 225 da Constituição Federal, de maior cuidado com a proteção do meio ambiente, possibilitando formas diversas de proteção e responsabilização por dano ambiental.

Neste compasso, o direito ao meio ambiente equilibrado não se pleiteia apenas ao Estado, sendo um direito-dever erga omnes; existe uma situação de solidariedade jurídica e ética em que os sujeitos encontram-se em polos difusos, consagrando o meio ambiente como bem de interesse comum da humanidade (Steigleder, 2004, p. 109).

Destaca-se no julgado a ênfase do dever-poder do Estado na proteção do meio ambiente quanto às suas incumbências previstas no art. 23, VI e VII da Constituição Federal; no art. 70, § 1º e § 3º da Lei 9.605/1998; no art. 2º, incisos I e V da Lei 6.938/1981; além da Lei nº 9.985/00 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC) (Brasil, 2010, p. 9-10).

Quanto à descrição da degradação, destaca:

[...] a degradação de que trata a presente demanda ocorreu no então Parque Estadual de Jacupiranga, criado pelo governo do Estado de São Paulo, em 1969, com aproximadamente 150.000 hectares, em razão da sua notável importância ecológica (por abrigar um dos maiores remanescentes intactos de Mata Atlântica) e geológica (decorrência de seu grande patrimônio espeleológico), uma área tão grande que, em 2008, foi subdividida em três Parques (Parques Caverna do Diabo, do Rio Turvo e do Lagamar de Cananéia, nos termos do art. 5º, da Lei Estadual 12.810/08). (Brasil, 2010, p. 10)

Esta criação trata-se de uma incumbência do Estado prevista no art. 225, § 1º, III, da Constituição Federal. Segundo Machado (2010, p. 148), compreende definir áreas territoriais especialmente protegidas, referentes às áreas de preservação permanente, da reserva legal florestal e das unidades de conservação, podendo ser criadas por lei, decreto, portaria ou resolução e sua alteração ou supressão mediante lei. Ademais, destaca-se que “a utilização dessas unidades de conservação e/ou áreas de proteção ambiental só poderá ser feita de modo que não comprometa a totalidade dos atributos que justificam a proteção desses espaços” (Machado, 2010, p. 151).

As unidades de conservação de proteção integral – que é o caso do Parque Estadual do Jacupiranga – “visam à ‘manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais’”, conforme previsto no art. 2º, VI, da Lei 9.985/2000, tendo como objetivo “a preservação de ecossistemas naturais”, conforme art. 11, da Lei 9.985/2000 (Brasil, 2010, p. 11).

Destaca-se que a criação das unidades de conservação não é “um fim em si mesmo”, não resolvendo o problema da degradação da biodiversidade “se não vier acompanhada do compromisso estatal de sincera e eficazmente zelar pela sua integridade físico-ecológica e providenciar os meios para sua gestão técnica, transparente e democrática” (Brasil, 2010, p. 12). Nesta passagem, novamente o poder-dever de proteção ambiental resta evidenciado, tendo grande importância para a manutenção de área especialmente protegida.

Seguindo, o ministro destaca:

[...] diante de ocupação ou utilização ilegal de espaços ou bens públicos, não se desincumbe do dever-poder de fiscalização ambiental (e também urbanística) o Administrador que se limita a embargar obra ou atividade irregular e a denunciá-la ao Ministério Público e à Polícia, ignorando ou desprezando outras medidas, inclusive possessórias. (Brasil, 2010, p. 13)

Assim sendo, existe uma diversidade de instrumentos79 à disposição do poder público voltada para fazer valer os objetivos de conservação de áreas protegidas – por exemplo, em relação à criação de parques enquanto unidade de conservação. Para sua proteção, pode-se utilizar de atos inerentes ao poder de polícia ambiental. Tratam-se daqueles voltados para restringir direitos e atividades de particulares em nome da coletividade – ou por meio de atos normativos (leis que trazem as limitações administrativas) ou atos administrativos e operações materiais (polícia administrativa, fiscalizando a conformidade com o comportamento das pessoas aos limites legais) (Di Pietro, 2010, p. 119).

Os pontos acima destacados a respeito das unidades de conservação de proteção integral no âmbito do Recurso Especial nº 1.071.741 – SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, permitem iniciar o diálogo a respeito da referida espécie de área territorial especialmente protegida por relevância ambiental. A análise dialógica que segue pretende tangenciar os conceitos jurídicos tratados a respeito das unidades de conservação – o que não significa rechaço ou crítica ao julgado.

Críticas ao Sistema Nacional de Unidades de Conservação

Apesar da importância que a Lei do SNUC assume nos debates do Direito Ambiental, seus fundamentos e sua aplicação pelo Estado têm ensejado diversas problemáticas de ordem social e ambiental. Como afirmado, longe de traçar uma crítica ao julgado analisado no tópico anterior, importa aqui compreender os conceitos referentes ao instituto das unidades de conservação de proteção integral e as situações em que conflitam com povos e comunidades tradicionais – que inclusive existiram quando criada a Unidade de Conservação do Jacupiranga. Aqui, a perspectiva do pensamento do complexo e da racionalidade ambiental servirá tanto como métodos para abordar o tema quanto marco teórico para (re)pensar as unidades de conservação.

Em primeiro lugar, a abordagem aqui utilizada é dialógica, tendo em vista que o diálogo é um dos princípios para pensar a complexidade – ao lado do princípio da recursão organizacional e do princípio hologramático80 –, que “nos permite manter a dualidade no seio da unidade” e “associa dois termos ao mesmo tempo complementares e antagônicos” (Morin, 2007, p. 74).

Por outro lado, a construção de uma nova racionalidade, que cria novos mundos, busca incorporar os limites e potencialidades do Real advindas da complexidade ambiental, as condições do Ser e os signos de respostas sociológicas e políticas para responder aos riscos e à sustentabilidade – devendo-se construir alternativas racionais, fundadas no saber atual sobre condições ecológicas, valores da democracia e princípios da diversidade cultural (Leff, 2006, p. 239).

Em síntese, trata-se de uma compreensão da realidade que deve incluir um diálogo de saberes de forma democrática, evitando-se a exclusão das diversidades culturais. Esta difícil tarefa deve estar presente também no mundo jurídico, tendo em vista que este também remete a compreensões da realidade muitas vezes de caráter excludente.

Comentando a obra A ciência jurídica e seus dois maridos, de Luís Alberto Warat, e inclusive realizando um paralelo com o pensamento de Morin, Leal (2000, p. 5-7) destaca que há a exposição da restrição da segurança e da previsibilidade, visto que os pressupostos jurídicos são erguidos por um paradigma científico castrador e redutor da complexidade, ou seja, o pensamento logocêntrico, moderno. Neste compasso, o saber jurídico da modernidade organizou o lado masculino do Direito, mobilizando o social e negando as incertezas e o novo, edificando a crença jurídica que torna o poder impecável (Warat, 2000, p. 27).

Assim, existem diversas situações no mundo jurídico de simplificação da realidade, principalmente quando ainda estão presentes heranças do pensamento moderno. Neste sentido, Miaille (2005, p. 95) atenta que “o sistema jurídico da sociedade capitalista caracteriza-se por uma generalização da forma abstracta da norma e da pessoa jurídica. Essa generalização permite representar a unidade social de maneira ao mesmo tempo real e imaginária”.

Trata-se do caráter abstrato e geral imposto pelo Direito às relações sociais, considerado como uma fetichização do Direito, ou seja, quando se atribui “à norma jurídica uma qualidade que parece intrínseca (a obrigatoriedade, a imperatividade), justamente quando esta qualidade pertence não à norma mas ao tipo de relação, de relação social real de que a norma é a expressão” (Miaille, 2005, p. 95).

Este fetiche – que pode significar uma simplificação, que torna geral, abstrato e esquece as particularidades sociais e culturais – está presente também no Direito Ambiental. Neste sentido, Lefebvre (2001, p. 138) atenta que o “direito à natureza (ao campo e à ‘natureza pura’)” destruiu a si próprio e que, ao combater o barulho, a fadiga, etc., entrou para o valor de troca e para a mercadoria, sendo comprado e vendido, destituindo a naturalidade.

Esta abordagem que destaca o pensamento crítico, o pensamento complexo e a racionalidade ambiental auxiliam a esmiuçar problemas inerentes à lei do SNUC. Diegues (2000), em O mito moderno da natureza intocada, destaca a ideia de separação do homem e da natureza como algo necessário para proteger o ecossistema e a diversidade biológica e, destacando Morin, atenta que “o pensamento técnico-racional, ainda hoje se vê parasitado pelo pensamento mítico e simbólico” (Diegues, 2000, p. 17).

Neste compasso, em relação ao ordenamento jurídico pátrio, observam-se resquícios do mito da natureza intocada, como se verifica no Sistema Nacional de Unidades de Conservação, que possui uma “visão extremamente conservadora da questão da conservação ambiental no Brasil” (Diegues, 2000, p. 118) – que pode resultar na exclusão de culturas, grupos sociais, saberes e conhecimentos tradicionais em razão do predomínio do conhecimento da matriz logocêntrica.

Neste sentido, destaca-se que SNUC visa:

[...] estimular o desenvolvimento regional integrado, mas de forma totalmente inócua. Não existe nenhum objetivo relacionado à proteção da diversidade cultural das populações que vivem dentro de unidades de conservação ou em seus arredores. Também não há referência à necessidade de se proteger a diversidade cultural como forma de se proteger a dos ecossistemas e vice-versa, o que, ao nosso ver, já constitui adoção de “nova abordagem” para a conservação. Essa visão antiquada de conservação se reflete no fato de se incluir somente a “reserva extrativista” como unidade de “terceira categoria” (até em ordem de importância). (Diegues, 2000, p. 118)

Este pensamento entra em conflito com a busca pela complexidade e pela racionalidade ambiental. Neste sentido, Leff (2006, p. 279) destaca que o surgimento do saber ambiental advém justamente do questionamento à racionalidade dominante, criticando o logocentrismo e o fracionamento do conhecimento e buscando um “saber ambiental complexo”.

Há, assim, uma abertura de um “novo campo do saber” e do “poder no saber” a partir da problemática ambiental, que se desdobra nas estratégias discursivas e nas políticas do desenvolvimento (Leff, 2006, p. 276). Possibilita romper com ideias de matriz ocidental, moderna, logocêntrica e excludente, que remetem à dominação do saber e do poder. Sobre este aspecto, Hall (2006, p. 80) destaca que subsiste uma “fantasia colonial”, predominando uma ideia ocidental que entende os nativos de países considerados de Terceiro Mundo “apenas como ‘puros’ e de seus lugares exóticos apenas como ‘intocados’”.

Ademais, Leff (2006, p. 146-147) destaca que a disjunção entre ser e ente nas origens da civilização ocidental preparou o caminho para a objetivação do mundo, na qual “a economia afirma que o sentido do mundo está na produção”, deixando a natureza de ser objeto de trabalho, para ser codificada em termos do capital. Assim, apresenta que se promove o uso “conservacionista” da natureza, no qual a biodiversidade aparece como “reserva da natureza” em razão da valorização da riqueza genética, do ecoturismo e da coleta de carbono.

Por outro lado, tal estratégia de simulação presente na política do desenvolvimento sustentado “concentra o poder econômico sobre a natureza, elude o interesse global pela conservação e burla os direitos coletivos das populações indígenas” – o mesmo valendo para povos e comunidades tradicionais –, sendo que o Sul se vê compelido a valorizar a capacidade de seus solos, matas e biodiversidade (Leff, 2006, p. 152).

Deste modo, pensar as unidades de conservação apenas sob o ponto de vista legal, desconsiderando aspectos históricos, econômicos, étnicos e culturais, impede visualizar que sua promoção pode repercutir na reprodução de um pensamento que desconsidera práticas e saberes de grupos sociais historicamente excluídos. Ao mesmo tempo, sua perpetuação contribui para uma visão uniforme, geral e abstrata das questões socioambientais.

O caso do Parque Estadual do Jacupiranga em São Paulo

O Parque Estadual do Jacupiranga, assim como outras unidades de conservação integral, com o intuito de conservar determinada área, acaba desencadeando conflitos envolvendo a população local – muitas vezes instalada antes da criação das referidas unidades. O julgado do Ministro Herman Benjamin, apesar de tratar especificamente da omissão do Estado, traz alguns aspectos que possibilitam o diálogo para pensar os conflitos entre a criação de unidades de conservação e os direitos de povos e comunidades tradicionais.

Duarte (s/d, p. 3) destaca que existem diversos conflitos fundiários envolvendo a chegada de pequenos agricultores, posseiros, migrantes e grileiros, ocupações decorrentes da ausência de regularização fundiária da área. Neste sentido, pode-se entender que os problemas ambientais decorrentes de ocupações ao longo da unidade de conservação são, desde sua origem, consequência da desídia estatal em relação à questão fundiária – o que não raro acontece quando de criações de unidades de conservação.

Lembremos que o Ministro Herman Benjamin destaca em seu julgado que a criação de uma unidade de conservação “não é um fim em si mesmo”, necessitando de uma atuação constante do Estado e de gestão democrática (Brasil, 2010, p. 12). Entretanto, as unidades de conservação, quando criadas, partem de decisões de cima para baixo, sem integrar conhecimentos e práticas antes desenvolvidas na área – conforme destacado na crítica apresentada no tópico anterior.

Sobre este aspecto, Bin e Furlan (2013, p. 12) destacam que o Parque foi criado por um ato governamental autoritário, inserindo-se historicamente no período da ditadura militar, com o objetivo “proteger áreas bem preservadas, ou segundo alguns autores,criar uma reserva de capital natural”. Neste processo de criação, estavam presentes na área comunidades quilombolas, caiçaras e caboclos/caipiras.

Ademais, destaca-se:

A indefinição da situação jurídica das comunidades existentes em unidades de conservação de proteção integral prejudica-as em vários aspectos: além de não serem indenizadas (solução de alto impacto sociocultural e econômico), são cerceadas em suas acoes e perspectivas futuras quanto ao uso/violência da área e raramente são contemplados por serviços públicos mínimos a que todo cidadão brasileiro tem direito. No Brasil, o órgão gestor das UC’s tem o hábito de decidir na grande maioria das vezes, unilateralmente e arbitrariamente, os limites às atividades das populações humanas. (Duarte, s/d, p. 4)

As limitações impostas a povos e comunidades tradicionais, além de perpetuarem uma histórica exclusão e desconsideração de suas práticas e saberes, remetem a diversas problemáticas de ordem cultural e de coesão do grupo étnico. Leff (2006, p. 302) destaca que os processos de valoração da natureza dominantes são diferentes dos critérios da racionalidade econômica, “mobilizando atores sociais por interesses materiais e simbólicos (de sobrevivência, identidade, autonomia e qualidade de vida)”. Neste sentido, as limitações, imiscuídas na lógica da conservação e da racionalidade econômica, desconsideram as implicações nos modos de ser, viver e criar daqueles grupos étnicos.

As comunidades quilombolas de Nhunguarara, Sapatu e André Lopes encontravam-se sobrepostas ao Parque Estadual do Jacupiranga (Duarte, 2012, p. 191). Certamente, a construção de casas, o cultivo ou outras práticas tradicionais, tendo em vista se localizarem em uma unidade de conservação de proteção integral, poderiam ensejar uma atuação do Estado, seja preventiva, seja repressivamente – como proibição de construção, imposição de multa e denúncias ao Ministério Público –, o que afetaria a vida daqueles grupos.

O Estado, quando cria espaços territoriais especialmente protegidos, principalmente aqueles relevantes para o meio ambiente, põe em prática a operação de suas duas funções mais gerais, nos dizeres de Bourdieu (2014, p. 37-38): “a produção e a canonização das classificações sociais”. Segundo Sérgio Micele (2014, p. 22), diz respeito a um “espaço de relações de forcas e de sentido” no qual se produz princípios de classificação aplicados ao mundo social, sendo estas categorias “entranhadas em condições históricas de produção”, em “estruturas mentais em conexões com estruturas sociais”, retraduzindo tensões entre grupos opostos – trata-se da “teoria do materialismo do símbolo”.

Conforme destacado anteriormente, as normas jurídicas referentes às unidades de conservação inserem-se em uma idealização, numa fetichização do Direito Ambiental, influenciada por uma racionalidade segregacionista e excludente, afinada aos interesses do capital – de proteção do meio ambiente enquanto reserva de recursos para a produção. Isto conflita diretamente com outras práticas, como as tradicionais, cujas simbologias, culturas e saberes não se guiam por valores econômicos.

Nesse diapasão, Leff (2006, p. 29) destaca que o neoliberalismo ambiental impõe às resistências culturais e naturais a lógica do capital. Por seu olhar especulativo, pretende que os indígenas – e o mesmo pode ser dito a respeito de povos e comunidades tradicionais – valorizem seu patrimônio cultural e natural como capital natural, para que aceitem uma compensação econômica junto às transnacionais de biotecnologia, encarregadas de administrá-lo. Por outro lado, atenta o referido ator que, frente à apropriação da natureza e da cultura, surge uma ética que propõe a revaloração da vida humana, expressa pelas lutas indígenas e camponesas, que resistem à conversão em reservas etnológicas, a ceder seu patrimônio e a renunciar sua identidade.

A criação do Parque Estadual do Jacupiranga não está distante dessa análise critica. Os conflitos socioambientais, quando levados a juízo, ao estarem alheios a esta contextualização e a estas particularidades, podem acabar reproduzindo uma concepção de proteção do meio ambiente fetichizada e colonial – agravando a já complicada situação de povos e comunidades tradicionais no contexto brasileiro.

O Ministro Herman Benjamin, em sua decisão, categoriza a situação da construção de casas e de plantios de proprietários enquanto um esbulho ou turbação e, neste compasso, tratar-se-ia de uma ocupação posterior, não anterior. Ademais, afirmou que, diante dessas ocupações ilegais, deve haver uma atuação do Estado, que não pode se furtar de proteger o meio ambiente (Brasil, 2010, p. 13).

O problema não se encontra no julgado do referido ministro, mas sim na própria categorização e classificação do Estado, que pode porventura entender as práticas de povos e comunidades tradicionais como esbulho ou turbação, ensejando sua remoção e intervenção nas formas de ser, viver e criar. Em outros termos, se a administração pública entender que comunidades quilombolas, ao plantarem, construírem casas e praticarem queimadas, estão degradando o meio ambiente, nada impediria uma ação repressiva.

Exemplificando, os impactos ecológicos da globalização econômica têm afetado formas ancestrais de convivência e manejo sustentável da natureza, impedindo determinadas práticas de comunidades indígenas e camponesas (como a roça queimada) (Leff, 2006, p. 154). Assim, práticas ancestrais, tradicionais e que fazem parte da vida de comunidades acabam se adequando a uma razão imposta como superior – e, em algumas situações, as práticas jurídicas, as decisões e os atos administrativos a acompanham.

Pensar a proteção ambiental de forma democrática é incorporar às demandas tradicionais, relacionadas com os direitos humanos, com a justiça social, com as necessidades básicas, com o desenvolvimento material e cultural, novas reivindicações relacionadas com a qualidade do ambiente e de vida, com espaços de manifestações culturais e autogestão da produção – acarretando em uma cultura política mais plural e dando sentido à governabilidade democrática (Leff, 2008, p. 62).

Assim sendo, a proteção jurídica do meio ambiente não pode se resumir a saudar as inovações advindas com a Constituição Federal de 1988 ou legislações esparsas que tratam da proteção ambiental – como a lei do SNUC. Por outro lado, a busca por diálogos, por uma nova racionalidade, pela compreensão e inserção práticas de povos e comunidades tradicionais, possibilita outra compreensão da proteção jurídica do meio ambiente, desmistificando aspectos da ordem anterior.

Considerações finais

O julgamento do Recurso Especial nº 1.071.741 – SP traz uma abordagem importante para se pensar a tutela das unidades de conservação, o dever-poder do Estado e a utilização do desforço imediato pelo mesmo. Entretanto, a análise aqui empreendida alarga o contexto no qual os conceitos utilizados pelo Ministro Herman Benjamin operam, visando contribuir para uma proteção jurídica do meio ambiente capaz de dialogar com o pensamento complexo e com a racionalidade ambiental.

O Parque Estadual do Jacupiranga, apesar de atualmente já ter tido alguns conflitos sanados, na sua origem foi marcado por ações pouco democráticas e participativas, com imposição de um modelo conservacionista e que se sobrepunha a territórios de povos e comunidades tradicionais – além da existência de ocupações e grilagens decorrentes da desídia estatal.

Neste compasso, as ideias que fundamentam a existência e a proteção de unidades de conservação de proteção ambiental podem remeter à manutenção de um pensamento logocêntrico, de matriz moderna e ocidental, que impede o diálogo com outras formas de saber e práticas, afastando a complexidade e a racionalidade ambiental – como quando se analisa conflitos entre a criação de unidades de conservação de proteção integral e direitos de povos e comunidades tradicionais.

Não obstante o julgado do Ministro Herman Benjamin tratar de um caso que não envolve povos e comunidades tradicionais, remete a ideias que podem cumprir uma função que talvez não se pretenda: servir de fundamento para a retirada, responsabilização e limitação das práticas de povos e comunidades tradicionais. Com a abordagem dialógica empreendida, intentou-se contribuir, de outra banda, para que se empreenda outro tratamento jurídico aos referidos conflitos.

Referências

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.071.741 – SP. Ambiental. Unidade de Conservação de Proteção Integral (Lei 9.985/00). Ocupação e construção ilegal por particular no Parque Estadual de Jacupiranga. Turbação e esbulho de bem público. Dever-poder de controle e fiscalização ambiental do Estado. Omissão. Art. 70, § 1º, da Lei 9.605/1998. Desforço imediato. Art. 1.210, § 1º, do Código Civil. Artigos 2º, I e V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, da Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). Conceito de poluidor. Responsabilidade civil do Estado de natureza solidária, objetiva, ilimitada e de execução subsidiária. Litisconsórcio facultativo. Relator: Ministro Herman Benjamin. 2010.

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DUARTE, Mara Gazzoli. Conflitos fundiários e a questão ambiental: estudo de caso do Mosaico de Unidades de Conservação do Jacupiranga. s/a. Disponível em: http://bit.ly/2KxFov6. Acesso em: 30 out. 2016.

______. Conflitos fundiários e meio ambiente: estudo de caso do Mosaico de Unidades de Conservação do Jacupiranga, Vale do Ribeira – SP. 2012. 255 f. Dissertação (Mestrado em Geografia Humana) – Universidade de São Paulo.

HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006.

LEAL, Rogério Gesta. A ciência jurídica em verso e prosa: metáforas waratianas do desejo. In: WARAT, Luis Alberto. A ciência jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2000.

LEFEBVRE, Henri. O direito à cidade. São Paulo: Centauro, 2001.

LEFF, Enrique. Racionalidade ambiental: a reapropriação social da natureza. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006.

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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. 3. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 2005.

MICELI, Sergio. Materialismo simbólico. In: BOURDIEU, Pierre. Sobre o Estado. São Paulo: Companhia das Letras, 2014.

MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Porto Alegre: Sulina, 2007.

RAMOS NETO, Mario Barroso. Parque Estadual Jacupiranga – Documentos Básicos para o Plano de Manejo. In: SÃO PAULO. Parque Estadual Caverna do Diabo. São Paulo: Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, 2016. Disponível em: <https://goo.gl/R14P7R>. Acesso em: 25 set. 2016.

STREIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.

WARAT, Luis Alberto. A ciência jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2000.

Notas

77. Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba, com período sanduíche na Università degli Studi di Firenze, Itália. Mestre em Direito e Instituições do Sistema de Justiça pela Universidade Federal do Maranhão. Graduado em Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. Professor da Universidade Federal do Maranhão e da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

78. Tratava-se de uma unidade de conservação de proteção integral. Entretanto, em 2008 houve uma modificação na referida unidade de conservação. Neste sentido: “Em 2008, por meio da lei 12.810 de 21 de fevereiro, o Parque Estadual do Jacupiranga (PEJ) foi transformado no Mosaico de Unidades de Conservação do Jacupiranga. O antigo parque foi subdividido em três parques estaduais: Parque Estadual Caverna do Diabo; Parque Estadual do Rio Turvo; e Parque Estadual do Lagamar de Cananéia. Além dos parques, novas unidades de conservação foram criadas, formando o Mosaico de Unidades de Conservação, a saber: cinco Reservas de Desenvolvimento Sustentável (RDS), quatro Áreas de Proteção Ambiental (APA), duas Reservas Extrativistas (Resex) e duas Reservas Particulares do Patrimônio Natural (RPPN), totalizando assim 243.885,15 há” (Ramos Neto, 2016, s/p). Apesar dessa mudança, o que se pretende analisar é justamente a caracterização enquanto unidade de conservação de proteção integral e as suas implicações na decisão do Ministro Herman Benjamin.

79. A decisão em comento traz a possibilidade de utilização do desforço imediato em caso de turbação ou esbulho ambiental-urbanístico: “9. Diante de ocupação ou utilização ilegal de espaços ou bens públicos, não se desincumbe do dever-poder de fiscalização ambiental (e também urbanística) o Administrador que se limita a embargar obra ou atividade irregular e a denunciá-la ao Ministério Público ou à Polícia, ignorando ou desprezando outras medidas, inclusive possessórias, que a lei põe à sua disposição para eficazmente fazer valer a ordem administrativa e, assim, impedir, no local, a turbação ou o esbulho do patrimônio estatal e dos bens de uso comum do povo, resultante de desmatamento, construção, exploração ou presença humana ilícitos. 10. A turbação e o esbulho ambiental-urbanístico podem – e no caso do Estado, devem – ser combatidos pelo desforço imediato, medida prevista atualmente no art. 1.210, § 1º, do Código Civil de 2002 e imprescindível à manutenção da autoridade e da credibilidade da Administração, da integridade do patrimônio estatal, da legalidade, da ordem pública e da conservação de bens intangíveis e indisponíveis associados à qualidade de vida das presentes e futuras gerações” (Brasil, 2010 , p. 3, grifos nossos).

80. O princípio da recursão organizacional remete à ideia de que os produtos e efeitos são ao mesmo tempo produto e produtor, além de princípios hologramáticos à ideia de que “o menor ponto da imagem do holograma contém a quase totalidade da informação do objeto representado. Não apenas a parte está no todo, mas o todo está na parte” (Morin, 2007, p. 74).

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